BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Mini condono paesaggistico - L. n. 308/2004 - Abusi commessi sino al 30.09.2004 - Autorizzazione paesaggistica postuma - Applicabilità. La legge n. 308/2004, nel consentire la condonabilità, ai fini penali, degli abusi paesaggistici commessi fino ad una certa data, si è imposta come una norma di chiusura del sistema, ossia tesa a segnare la linea di demarcazione nel passaggio tra il regime previgente e quello attuale.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA
NAPOLI
SETTIMA SEZIONE

Registro Sentenze: 562/2008
Registro Generale: 137/2007



nelle persone dei Signori:

FRANCESCO GUERRIERO Presidente
MARIANGELA CAMINITI Primo Ref.
GUGLIELMO PASSARELLI DI NAPOLI Primo Ref. , relatore

ha emesso la seguente

SENTENZA

nell’udienza pubblica del 12 Dicembre 2007 sul ricorso n. 137 dell’anno 2007 proposto da
IPOL S.P.A.
rappresentato e difeso da:
VITALE ALBERTO
con domicilio eletto in NAPOLI, VIALE A. GRAMSCI N. 16
presso
VITALE ALBERTO

contro

COMUNE DI S. ANTONIO ABATE
rappresentato e difeso da:
PERILLO GENNARO
con domicilio eletto in NAPOLI, SEGRETERIA TAR

per l’annullamento, previa sospensiva, a) del provvedimento prot. n. 4231, reg. ord. N. 130, del 29.11.06, con cui è stata ordinata la demolizione di opere abusive realizzate in via Croce Gragnano n. 10, della relazione U.T.C. e del verbale della Polizia Municipale;
nonché, con motivi aggiunti, b) del provvedimento prot. n. 3316 del 12.02.07, di diniego della concessione edilizia in sanatoria ex lege n. 326/2003.
nonché
di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Letti gli atti di causa;
Udito il relatore alla pubblica udienza, primo ref. Guglielmo Passarelli di Napoli;
Uditi gli avv.ti come da verbale;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 137 dell’anno 2007, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
- che gli era stata contestata la realizzazione di opere abusive e che l’amministrazione ne ordinava la demolizione; di aver, pertanto, impugnato tale atto; successivamente, con i motivi aggiunti, precisava di aver chiesto, in data 19.04.07, il rilascio di concessione edilizia in sanatoria ex lege n. 326/2003, per la sopraelevazione del Grand Hotel La Sonrisa;
- di aver inoltre chiesto, per le stesse opere, l’accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 1 commi 37 e 39 l. n. 308/2004. L’amministrazione dapprima chiedeva un’integrazione documentale, poi rigettava l’istanza sostenendo che l’intero territorio comunale era vincolato sotto il profilo paesaggistico.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 01.02.2007, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 412/07.
All’udienza del 12.12.2007, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Considerato in diritto

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione di legge, atteso che la ricorrente ha chiesto, in data 19.04.07, il rilascio di concessione edilizia in sanatoria ex lege n. 326/2003, nonché l’accertamento della compatibilità paesaggistica; sicché l’amministrazione avrebbe dovuto in primo luogo pronunziarsi su tali istanze; nonché con i seguenti motivi aggiunti: 1) elusione dell’ordinanza cautelare n. 412/07, con cui veniva ordinato all’amministrazione di pronunziarsi sull’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica (oltre che sull’istanza di condono) su cui il Comune non si è pronunziato; nel provvedimento non vi è alcun cenno al diniego della CEI, e non si rende conto del procedimento seguito dall’ente per la trasmissione degli atti e la richiesta del parere; la Corte Costituzionale nella sent. n. 49/2006 ha espressamente statuito che la sanabilità dell’abuso commesso in zona vincolata è da escludere solo se si tratta di inedificabilità assoluta, ovvero di divieti ex art. 33 l. n. 47/85, e non anche in caso di inedificabilità relativa, cioè quando il vincolo può essere rimosso mediante il parere di cui all’art. 32 l. n. 47/85. Altrimenti, risulterebbe, tra l’altro, l’incostituzionalità dell’art. 32 comma 17 l. n. 326/03 nella parte in cui consente la sanabilità degli abusi commessi su beni demaniali benché vi sia il vincolo di cui all’art. 32 l. n. 47/85: si arriverebbe all’assurda conseguenza che è condonabile l’abuso commesso su bene demaniale, ma non quello commesso su un terreno di proprietà privata. Infine, l’area ricade in zona territoriale 7 del PUT, ovvero in area non connotata da particolare tutela paesaggistica, ed anzi per la quale è prevista ogni destinazione urbanistica.

Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
Risulta infatti fondata la censura in forza della quale manca l’accertamento della compatibilità paesaggistica: nel provvedimento infatti non vi è alcun cenno al parere della commissione preposta alla tutela del paesaggio. Tale valutazione, oltre ad essere stata imposta dall’ordinanza cautelare n. 412/07, è necessaria in ogni caso ai fini della pronunzia sull’istanza di condono: la semplice esistenza di un vincolo imposto alla zona a tutela di interessi di natura paesaggistica non è sufficiente di per sé a legittimare il diniego della sanatoria richiesta ai sensi dell'art. 13, l. n. 47 del 1985, sicché occorre l'espressione di un parere di competenza dell'autorità preposta al vincolo; e non è sufficiente a giustificare il diniego della sanatoria la mera enunciazione dell'esistenza nella zona di un vincolo ex l. n. 1497 del 1939, affermata nel provvedimento impugnato (TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 8580/2007).
Nello stesso senso si è espressa anche la giurisprudenza di questo Tribunale: infatti, occorre distinguere la normativa ordinaria di cui all’art. 167 D.Lgs. n. 42/2004 dalla normativa in materia di condono.
L’art. 146 comma 10 lett c) del d.lgs. 22.01.2004 n. 42 stabilisce che l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi; ma tali disposizioni vanno tuttavia interpretate congiuntamente alla recente disciplina condonistica, in tema di condono edilizio e paesaggistico, succedutasi nel tempo che si va ora ad esaminare, seguendo la successione cronologica delle leggi nel tempo.
3.1 Con le disposizioni in materia di condono edilizio di cui al d.l. n. 269/2003 il rilascio dell’accertamento di compatibilità paesaggistica per gli immobili soggetti a vincolo è stato subordinato alla condizione della conformità delle opere con gli strumenti di pianificazione paesaggistica delle tipologie edilizie e dei materiali utilizzati, ed in mancanza, alla valutazione di compatibilità della amministrazione preposta alla tutela del vincolo. Ed infatti ai sensi dell’art. 32 comma 26 lettera a) per gli immobili soggetti a vincolo ex art. 32 legge 47/1985 sono suscettibili di sanatoria le sole tipologie edilizie di cui ai numeri 4,5 e 6 (restauro e risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) dell’allegato 1.
Il successivo comma 27 lett. d) del d.l. n. 269/2003 stabilisce che non sono suscettibili di sanatoria le opere realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
La Regione Campania aveva promulgato la legge regionale 18-11-2004 n. 10, recante “Norme sulla sanatoria degli abusi edilizi di cui al decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, articolo 32 così come modificato dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 di conversione e successive modifiche ed integrazioni” emanata in attuazione dell’art. 5 del D.L. 12 luglio 2004, n. 168, convertito in legge 30 luglio 2004, n. 191, in esecuzione della sentenza della Corte Costituzionale n. 196 del 28 giugno 2004. Ai sensi dell’art. 3, comma 2, della indicata legge regionale, che detta la disciplina per la sanatoria degli abusi edilizi nella Regione Campania, non possono, fra l’altro, formare oggetto di condono edilizio le opere abusive rientranti tra le tipologie di cui al decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, allegato 1, se le stesse sono state eseguite su immobili soggetti a vincoli di tutela, anche successivamente alla commissione dell'abuso, e sono difformi dalle norme urbanistiche e dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti alla data di esecuzione delle stesse.
L’art. 3 della legge regionale Campania è stato tuttavia dichiarato costituzionalmente illegittimo (ad eccezione del comma 2 lettere b) e d)) dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 49/2006.
Nella circostanza la Corte ha avuto modo di chiarire, con riferimento agli abusi in aree vincolate, nel pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della legge regionale della Lombardia, che la sanabilità delle opere realizzate in zona vincolata è da escludere solo se si tratti di vincolo di inedificabilità assoluta (divieti di edificazione o prescrizioni di inedificabilità ex art. 33 legge n. 47 del 1985) e non anche nella diversa ipotesi di vincolo di inedificabilità relativa, ovvero di vincolo di tutela suscettibile di essere rimosso mediante un giudizio ex post di compatibilità delle opere da sanare da parte della competente autorità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 696 del 4 maggio 1995).
Pertanto, secondo la norma statale, non tutti i vincoli sono ostativi alla sanabilità ma solo quelli di inedificabilità assoluta, quali, ad esempio, i vincoli di rispetto cimiteriale, i vincoli di rispetto stradale, i vincoli idrogeologici e quelli relativi alle zone omogenee A, A1 ed F1 del P.R.G. sempre, però, che lo stesso risulti debitamente adottato, approvato e pubblicato e, pertanto, vigente.
In realtà, già con la sentenza n. 196 del 2004, la Corte Costituzionale aveva avvertito l’esigenza di chiarire che la nuova normativa di condono << si ricollega sotto molteplici aspetti ai precedenti condoni edilizi che si sono succeduti dall’inizio degli anni ottanta, il che è reso del tutto palese dai molteplici rinvii contenuti nell’art. 32 alle norme concernenti i precedenti condoni, con una tecnica normativa che crea una esplicita saldatura tra il nuovo condono ed il testo risultante dai due precedenti condoni edilizi di tipo straordinario, cui si apportano solo alcune limitate innovazioni >>.
Sempre nella sentenza n. 196 cit. la Corte Costituzionale aveva rimarcato con maggior vigore rispetto al passato il rapporto (e la non necessaria coesistenza) tra effetti amministrativi ed effetti penali della sanatoria, precisando, altresì, come permanga anche con il nuovo condono edilizio la caratteristica fondamentale di mantenere collegato il condono penale con la sanatoria amministrativa, in quanto l’integrale pagamento dell’oblazione, oltre a costituire il presupposto per l’estinzione dei reati edilizi, estingue anche i relativi procedimenti di esecuzione delle sanzioni amministrative e costituisce uno dei requisiti per il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria (art. 32, commi 32 e 37, del decreto – legge n. 269 del 2003).
Peraltro, ciò non esclude che, pagata interamente l’oblazione, ai sensi dell’art. 39 della legge n. 47 del 1985 (applicabile – come gli artt. 38 e 44 – in virtù del richiamo operato dal comma 25 dell’art. 32 cit. agli interi capi IV e V della legge n. 47 del 1985), pur in presenza di diniego di sanatoria, si estinguano i reati edilizi e si riducano in misura pari all’oblazione versata le sanzioni amministrative consistenti nel pagamento di una somma di danaro.
A tali fini, come si è visto, persino il diniego di sanatoria della P.A. rappresenta un elemento neutro e del tutto inidoneo a determinare l’esclusione della operatività della causa estintiva, ricollegata – lo si ripete – al solo pagamento dell’oblazione in misura congrua secondo quanto previsto dal richiamato art. 39 della legge n. 47 del 1985.
Occorre poi considerare la legge 15 dicembre 2004 n. 308, recante “Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l'integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione”; essa ha modificato alcuni articoli del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, recante il Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, ed ha introdotto particolari disposizioni in tema di condono paesaggistico per opere minori.
L’art. 1 comma 36 della legge n. 308/2004 ha modificato l’art. 181 del d.lvo. n. 42/2004 introducendo la cosiddetta depenalizzazione degli abusi minori.
La depenalizzazione degli abusi minori riguarda tre tipologie:
- lavori realizzati in assenza o in difformità dell’autorizzazione paesaggistica che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi, ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
- impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;
- lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria ai sensi del d.p.r. 380/2001.
Per tali tipologie di abusi, il comma 1-ter.dell’art. 181 come modificato, stabilisce che, ferma restando l'applicazione delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie di cui all'articolo 167, qualora l'autorità amministrativa competente accerti la compatibilità paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la disposizione di cui al coma 1 non si applica (Chiunque, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegue lavori di qualsiasi genere su beni paesaggistici è punito con le pene previste dall'articolo 20 della legge 28 febbraio 1985, n. 47). La disposizione riguarda un accertamento di compatibilità paesaggistica al fine del un condono penale, lasciando ferma la applicazione delle sanzioni amministrative. Al riguardo il Tar Puglia Lecce, con sentenza 3649/2005, ha ritenuto che il giudizio positivo reso dalla amministrazione circa la compatibilità dell’intervento non può non influenzare anche la applicazione della sanzione amministrativa, ritenendo irrazionale una applicazione indiscriminata anche gli abusi minori del divieto di sanatoria.
Più recentemente la questione è stata risolta con l’intervento del d.lgs. 24.03.2006 n.157, recante disposizioni correttive ed integrative al d.lgs. n.42 cit.,“in relazione al paesaggio” che, nel riformulare l’art. 146 del d.lgs. n. 42 cit., ha ribadito, al comma 12 della medesima disposizione come modificata, che l’autorizzazione paesaggistica postuma non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione anche parziale degli interventi, ma ha tuttavia fatto salvi i “casi di cui all’art. 167 commi 4 e 5” che riguardano, appunto, gli abusi minori soggetti a depenalizzazione di cui sopra. A sua volta, nelle modifiche apportate all’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, è inserita, al comma 5, la facoltà del proprietario , possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessata dall’intervento di presentare apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento di compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi.
A sua volta il comma 37 ha introdotto disposizioni particolari in tema di c.d. mini condono paesaggistico. In particolare l’art. 1, comma 37 della citata legge n. 308 prevede il possibile accertamento di compatibilità paesistica per i lavori compiuti su beni paesaggistici entro e non oltre il 30 settembre 2004, in quanto tale accertamento, oggetto di apposita domanda da presentarsi entro il 31 gennaio 2005, determina, se favorevole, l’estinzione del reato previsto dall’art. 181 del citato D. Lgs. n. 42/2004.
E’ bene evidenziare che la norma non individua le tipologie di lavori ammessi alla sanatoria, limitandosi ad affermare che deve trattarsi di interventi ammessi dai piani paesaggistici o da piani urbanistico territoriali con specifica considerazione dei valori paesaggistici se già adottati, ovvero di interventi per i quali vi sia una verifica postuma della loro compatibilità con il paesaggio protetto.
I presupposti per l’ammissibilità a condono paesaggistico ai sensi della legge n. 308/2004, sono, quindi, ben diversi da quelli della normativa generale sul condono edilizio.
In particolare la legge n. 308 cit. prevede un diverso termine di ultimazione delle opere che, per il condono edilizio di cui al d.l. n. 269 cit. è fissato al 31.03.2003, per il condono c.d. paesaggistico è fissato al 30.09.2004.
Diverso è anche il termine di presentazione della domanda che, per il condono edilizio scadeva il 10.12.2004, e per il condono paesaggistico scadeva il 31.01.2005.
Nell’impianto della legge n. 308/2004, sia per il condono c.d. temporaneo (mini condono paesaggistico) che per quello a regime (depenalizzazione dei reati minori) il legislatore sembra occuparsi del solo aspetto penale senza tuttavia riferirsi alla sanatoria sotto il profilo amministrativo, in quanto:
a) nel caso del condono “a regime”, ossia nella depenalizzazione dei reati minori, qualora vi sia il positivo accertamento di compatibilità paesaggistica è esclusa l’applicabilità del comma 1 dell’art. 181 d.lgs. 42/2004 ferma restando, tuttavia, la applicabilità delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie;
b) nel caso del mini condono temporaneo l’accertamento di compatibilità paesaggistica comporta la estinzione del reato di cui all’art. 181 e di ogni altro reato in materia paesaggistica a condizione che siano pagate le sanzioni pecuniarie ivi indicate e precisamente quella di cui all’art. 167 del d.lgs. 42/2004 ed una sanzione pecuniaria aggiuntiva.
è innanzi anticipato che l’art. 146 comma 10 lett c) del d.lgs. 22.01.2004 n.424 stabilisce che l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.
Come noto, nella giurisprudenza amministrativa formatasi sotto il regime previgente, la autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 151 d.lgs. 490/1999 (ex art. 9 della legge 1497/1939) poteva essere rilasciata anche in sanatoria, pur in assenza di espressa previsione, purché sussistesse il presupposto della compatibilità dell’intervento con il paesaggio, ossia la mancata produzione di effetti pregiudizievoli in relazione allo stato dei luoghi antecedente all’edificazione. Il tutto mantenendo comunque ferma la applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 164 del d.lgs. 490/1999 comminata in ragione della violazione formale. In tal senso depone, tra le altre, C.d.s n.1205/2004, secondo cui: “ ove l’Amministrazione decida di comminare la sanzione pecuniaria, con esclusione della demolizione, appare del tutto illogico che l'opera possa, poi, restare priva di titolo concessorio ex art. 13 della legge n. 47 del 1985, giacché una siffatta evenienza comporterebbe la conseguente necessità di demolizione e quest’ultima si porrebbe in irrisolta contraddizione proprio con il meccanismo sanzionatorio di cui al citato art. 15, che, come detto, prevede la sanzione pecuniaria come alternativa alla demolizione stessa. Ed infatti, ove l’Amministrazione decida di comminare la sanzione pecuniaria, con esclusione della demolizione, appare del tutto illogico che l'opera possa, poi, restare priva di titolo concessorio ex art. 13 della legge n. 47 del 1985.”
Si avvalorava quindi, nella giurisprudenza, la natura prettamente formale sottostante alle fattispecie sanabili, ancorando l’esperibilità di tale rimedio al dato dell’assenza del danno ambientale.
Con riferimento alla nuova disciplina del d.lgs. n. 42/2004, ed alle successive disposizioni condonistiche, si sono posti alcuni problemi interpretativi di conciliazione delle relative discipline, e se ne valutano, in questa sede, quelli rilevanti ai fini della presente decisione.
Ci si è, innanzitutto, e interrogati sulla portata immediatamente precettiva della norma, in ragione di quanto previsto dall’art. 159 del codice che mantiene la disciplina previgente fino alla approvazione del piani paesaggistici, per cui il divieto entrerebbe in vigore a regime solo dopo il recepimento dei piani paesaggistici da parte degli strumenti urbanistici.
Al riguardo, l’Ufficio legislativo del Ministero con nota prot. n. 11758 del 22.06.2004, con interpretazione che si condivide, ha precisato che il divieto deve ritenersi immediatamente operativo, con necessità di revoca delle autorizzazioni postume rilasciate dopo l’1.05.2004, poiché l’art. 146 è una norma di natura sostanziale di delimitazione del potere autorizzatorio che non incide sulla disciplina transitoria che contiene solo previsioni di tipo strettamente procedurale. In tal senso si è espresso altresì T.a.r. Puglia Lecce con sentenza n. 3635/2005; nonché il T.a.r Veneto sez. II 1.07.2005 n. 2766.
Altro problema di coordinamento riguarda la compatibilità del divieto di autorizzazione postuma con le disposizioni in tema di mini condono paesaggistico. Secondo la giurisprudenza di questo T.A.R. (sez. IV, n. 6182/2006) , “la discrasia esistente tra il divieto di autorizzazione postuma e la normativa in tema di mini condono paesaggistico, è più apparente che reale, in quanto il difetto coordinamento da parte del legislatore, può ben risolversi in via interpretativa, avuto riguardo alla natura temporanea delle disposizioni sul mini condono paesaggistico come tali straordinarie e derogatorie rispetto al divieto fissato in via permanente dall’art. 146 cit. Può infatti tranquillamente affermarsi che la legge n. 308/2004, nel consentire la condonabilità, ai fini penali, degli abusi paesaggistici commessi fino ad una certa data, si è imposta come una norma di chiusura del sistema, ossia tesa a segnare la linea di demarcazione nel passaggio tra il regime previgente e quello attuale. Sicchè in siffatta prospettiva deve ritenersi che le disposizioni di cui alla legge n.308/2004 sul mini condono paesaggistico, operino anche dal punto di vista dell’illecito amministrativo, consentendo la operatività, medio-tempore, del meccanismo dell’autorizzazione postuma ossia solo fino al 30.09.2004, data fissata per la ultimazione dell’abuso, per cui la mancanza di effetti amministrativi del condono sarebbe più apparente che reale, ben potendo l’amministrazione, per gli abusi commessi fino a quella data, applicare il regime previgente della sanatoria postuma”. In tal senso si è espresso anche anche T.a.r. Puglia-Bari nella sentenza sez.III, 5.09.2005 n. 3780 ove ha affermato che: “L’art. 1 comma 39 della legge n. 308/2004 , c.d. condono paesaggistico è norma eccezionale che introduce una deroga per tempo di vigenza alla disciplina a regime di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42/2004 consentendo l’accertamento postumo di compatibilità ambientale – id est, sanatoria – nei confronti dei procedimenti pendenti aventi ad oggetto gli interventi edilizi rilevanti sotto l’aspetto paesaggistico, per i quali non sia stato richiesto nulla osta paesaggistico”.
Sicché, per gli abusi commessi entro il 30.09.04, deve ritenersi illegittimo il diniego di sanatoria di un'opera edilizia eseguita su immobile vincolato senza il previo esame dell'istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica inoltrata in applicazione dell'art. 1 comma 39 l. n. 308 del 2004 (normativa sul c.d. minicondono paesaggistico)
Attesa la complessità della questione, sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 137 dell’anno 2007 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;
2. Compensa integralmente le spese tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 12.12.2007.

Francesco Guerriero Presidente
Guglielmo Passarelli di Napoli Estensore

INQUINAMENTO - Procedimenti di bonifica in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 152/2006 - Disciplina transitoria - Art. 265, c. 4 del d.lgs. n. 152/2006 - Mantenimento della disciplina previgente o adesione alla nuova disciplina - Facoltà di scelta rimessa al titolare del progetto - Presupposti. La norma transitoria di cui all’art. 265, comma 4 del d.lgs n. 152 del 2006 oltre a confermare, insieme all’art. 264, comma 1, l’immediata applicazione del nuovo regime di cui al Titolo V a tutti i procedimenti in corso, consente l’applicazione dei nuovi principi normativi anche ai procedimenti di bonifica che siano già arrivati alla conclusione della fase progettuale, con l’approvazione dei progetti definitivi con decreto interministeriale rilasciato ai sensi dell’art. 15 del d.m. n. 471 del 1999.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SICILIA
- Sezione staccata di Catania - Sezione Prima

N. 0200/08 Reg. Sent.
N. 0726/07 Reg. Gen.
N. 0727/07 Reg. Gen.
N. 0728/07 Reg. Gen.
N. 0739/07 Reg. Gen.
N. 0740/07 Reg. Gen.



composto dai Signori Magistrati:

Dott. Vincenzo Zingales, Presidente
Dott.ssa Rosalia Messina, Giudice
Dott. Salvatore Gatto Costantino Giudice rel.est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 726/2007 R.G., proposto da POLIMERI EUROPA SPA , rappresentato e difeso da GRASSI AVV. STEFANO, AMARA AVV. PIERO con domicilio eletto in CATANIA CORSO ITALIA, 302 presso AMARA AVV. PIERO,
sul ricorso n. 727/2007 R.G., proposto da SYNDIAL SPA , rappresentata e difesa da GRASSI AVV. STEFANO, AMARA AVV. PIERO con domicilio eletto in CATANIA CORSO ITALIA, 302 presso AMARA AVV. PIERO,
sul ricorso n. 728/2007 R.G., proposto da ENI SPA, rappresentata e difesa da GRASSI AVV. STEFANO, GIULIANO AVV. CORRADO con domicilio eletto in CATANIA VIA PASUBIO, 33 presso lo studio del secondo,
sul ricorso n. 739/2007 R.G., proposto da ERG SPA, rappresentata e difesa dall’Avv. Lorenzo Acquarone, dall’Avv.Giovanni Acquarone, dall’Avv.Mario Caldarera e dall’Avv.Donato De Luca, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Catania, Via Lago di Nicito n. 14,
sul ricorso n. 740/2007 R.G., proposto da MAXCOM PETROLI Spa, rappresentata e difesa dall’Avv. Lorenzo Acquarone, dall’Avv.Giovanni Acquarone, dall’Avv.Mario Caldarera e dall’Avv.Donato De Luca, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Catania, Via Lago di Nicito n. 14,

CONTRO

I MINISTERI DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, DELLE INFRASTRUTTURE, DEI TRASPORTI, DELL’INTERNO, DEL DEMANIO, DELLA DIFESA; GLI ASSESSORATI REGIONALI DELLA REGIONE SICILIA: TERRITORIO E AMBIENTE, ALL’INDUSTRIA, DEI BENI CULTURALI AMBIENTALI E DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE; IL COMMISSARIO DELEGATO PER L’EMERGENZA RIFIUTI E LA TUTELA DELLE ACQUE, IL VICECOMMISSARIO DELEGATO PER L’EMERGENZA RIFIUTI E LA TUTELA DELLE ACQUE, IL SUBCOMMISSARIO PER LA BONIFICA DEI SITI CONTAMINATI; IL PRESIDENTE DEL PIANO DI RISANAMENTO AMBIENTALE DELLA PROVINCIA DI SIRACUSA, L’APAT (AGENZIA PER LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE E PER I SERVIZI TECNICI), L’ARPA SICILIA (AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE), L’AUTORITA’ PORTUALE DI AUGUSTA, LA CAPITANERIA DI PORTO DI SIRACUSA, L’ENEA, L’ICRAM (ISTITUTO SUPERIORE PER LA PREVENZIONE E LA SICUREZZA DEL LAVORO), L’ISTITUTO SUPERIORE DI SANITA’, IL CORPO REGIONALE DELLE MINIERE, L’AGENZIA REGIONALE PER I RIFIUTI E LE ACQUE, IL COMMISSARIO DELEGATO PER L’EMERGENZA BONIFICHE E LA TUTELA DELLE ACQUE IN SICILIA; IL CAPO DI STATO MAGGIORE DELLA MARINA MILITARE (MARISTAT), IL COMANDO IN CAPO DELLA SQUADRA NAVALE (CINCNAV), IL MARISICILIA, IL COMANDO DELLE FORZE DI PATTUGLIAMENTO PER LA SORVEGLIANZA E LA DIFESA COSTIERA (COMFORPAT), IL REPARTO AMBIENTALE MARINO DEL CORPO DELLE CAPITANERIE DI PORTO (RAM), L’AGENZIA DEL DEMANIO, tutti non costituiti;

LA PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, IL MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO, LA DIREZIONE SERVIZIO QUALITA’ DELLA VITA DEL MINISTERO DELL’AMBIENTE, IL MINISTERO DELLA SALUTE, IL MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, LA REGIONE SICILIA, L’ASSESSORATO REGIONALE DELLA SICILIA ALL’INDUSTRIA, LA PREFETTURA DI SIRACUSA L’ISPESEL (Istituto Superiore per la Prevenzione e la Sicurezza del Lavoro) E LA CAPITANERIA DI PORTO DI AUGUSTA, ciascuno in persona del rispettivo rappresentante legale pro tempore, rappresentati e difesi dall’AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in CATANIA VIA VECCHIA OGNINA, 149;

LA PROVINCIA REGIONALE DI SIRACUSA, IL CONSORZIO PER L’AREA DI SVILUPPO INDUSTRIALE PER LA ZONA SUD DELLA SICILIA ORIENTALE – SIRACUSA, IL COMUNE DI SIRACUSA, IL COMUNE DI AUGUSTA, IL COMUNE DI PRIOLO GARGALLO, L’AZIENDA SANITARIA LOCALE NR. 8 SIRACUSA, LA CAPITANERIA DI PORTO DI AUGUSTA, L’AUTORITà PORTUALE DI AUGUSTA, LA CAPITANERIA DI PORTO DI SIRACUSA; tutti non costituiti;
IL COMUNE DI MELILLI, in persona del Sindaco pro tempore, rapprresentato e difeso dall’Avv. Pietro Coppa, con domicilio eletto in Catania presso lo studio dell’Avv. Francesco Favi in V.le XX Settembre 51;

e nei confronti di:
ERG, RAFFINERIE MEDITERRANEE SPA, SVILUPPO ITALIA SPA – AREE PRODUTTIVE, EDISON SPA, tutti non costituiti;
SVILUPPO ITALIA SPA, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa da TUFARELLI AVV. LUCA, con domicilio eletto presso la SEGRETERIA del Tribunale;

PER L’ANNULLAMENTO

- del decreto prot. n. 3387/QdV/DI/B adottato in data 1 marzo 2007 dal Direttore Generale per la Qualità della vita del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, avente ad oggetto “Decreto contenente il provvedimento finale di adozione, ex art. 14 ter, legge 7 agosto 1990, n. 241, delle determinazioni della Conferenza di servizi decisoria relativa al sito di interesse nazionale di Priolo del 16.02.07”;
- del verbale e delle determinazioni assunte dalla conferenza di servizi decisoria tenutasi presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio in data 16 febbraio 2007, allegato al decreto di cui sopra;
di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali, meglio articolati in atti;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti, per ciascun giudizio, l’atto di costituzione delle Amministrazioni rappresentate dall’Avvocatura di Stato, del Comune di Melilli e di Sviluppo Italia Spa;
Visti i motivi aggiuntivi di ricorso, proposti nei giudizi nn. 727/07, 728/07, 739/07;
Visti gli atti tutti delle cause;

Designato relatore all’udienza pubblica dell’ 11 ottobre 2007 il Referendario dr. Salvatore Gatto Costantino;

Uditi altresì gli avvocati delle parti, come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

IN FATTO

Con i ricorsi odierni in decisione, le società ricorrenti impugnano le determinazioni adottate dalle Amministrazioni resistenti nella conferenza dei servizi decisoria del 16 febbraio 2007, fatte proprie dal Ministero dell’Ambiente con decreto del Direttore Generale per la Qualità della vita nr. 3387/QDV/DI/B del 1 marzo 2007, con cui si dettano disposizioni inerenti la caratterizzazione e la bonifica dei suoli e delle acque contaminati insistenti nella zona della rada di Augusta, all’interno del Sito di interesse nazionale di Priolo.
I ricorsi, ritualmente proposti, sono tutti affidati sostanzialmente, a censure identiche che possono essere come di seguito descritte:
1) Violazione del giudicato cautelare. Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo del difetto dei presupposti, sviamento e illogicità;
2) Illegittimità diretta e derivata dall’illegittimità dei provvedimenti presupposti.
Con quest’ultimo capo di censura, le ricorrenti ripropongono integralmente avverso gli atti e di provvedimenti impugnati con il ricorso, le medesime censure già a suo tempo proposte contro gli atti presupposti, oggetto di precedenti giudizi già trattenuti in decisione alla scorsa udienza pubblica del 7 giugno 2007 e sui quali è stata pronunciata la sentenza nr. 1254 del 20 luglio 2007.
Si sono costituiti, nei differenti giudizi, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’ambiente e della Tutela del Territorio, la Direzione Servizio Qualita’ della Vita del Ministero dell’ambiente, il Ministero della Salute, il Ministero dello Sviluppo Economico, la Regione Sicilia, l’Assessorato Regionale della Sicilia all’industria, la Prefettura di Siracusa e la Capitaneria di Porto Di Augusta.
La Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Prefetto di Siracusa, la Regione Sicilia e l’Assessorato regionale all’Industria, chiedono l’estromissione dal giudizio e, unitamente alle altre Amministrazioni costituite, la reiezione del gravame per inammissibilità d infondatezza, con vittoria di spese.
In ciascun giudizio si è costituita anche Sviluppo Italia Spa la quale, con riserva di ulteriori deduzioni, chiede di essere estromessa dai giudizi per estraneità alla materia oggetto di lite e, comunque, domanda la reiezione del gravame e la vittoria delle spese.
Previa concessione delle misure provvisorie ex art. 21 comma 9 l. 1034/71, alla camera di consiglio del 26 aprile 2007 la Sezione ha concesso, in ciascun giudizio, la sospensione cautelare degli atti impugnati, altresì disponendo l’esame del ricorso nel merito alla udienza pubblica dell’11 ottobre 2007.
Successivamente, nei ricorsi nn. 727/07, 728/07, 739/07 le società ricorrenti in questi giudizi hanno ritualmente proposto motivi aggiuntivi di impugnazione dei medesimi provvedimenti già fatti oggetto di gravame.
Con i motivi aggiunti, si impugnano le prescrizioni della conferenza dei servizi del 16 febbraio 2007 con riferimento a quanto disposto per le singole industrie ricadenti all’interno della Rada in ordine alla rimodulazione degli obiettivi di bonifica precedentemente assentiti o alla prescrizione di interventi nuovi.
Avverso tali determinazioni, le ricorrenti deducono articolate censure con le quali si denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e ss. e 14 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e falsa applicazione sia delle norme di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 22 del 1997 così come attuato dal d.m. 471 del 1999 sia degli artt. 240 e segg. del d.lgs. n. 152 del 3 aprile 2006. Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo del difetto dei presupposti, del difetto di istruttoria ed incongruità della motivazione. Incompetenza, violazione e falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 240 e segg. del d.lgs. n. 152 del 3 aprile 2006. Violazione e falsa applicazione delle norme in materia di V.I.A. e, in particolare, dell’art. 6 e ss. della legge 8 luglio 1986, n. 349 e del d.p.c.m. 10 agosto 1988, n. 377 e dell’art. 23, comma 1, lett. a) del d.lgs 3 aprile 2006, n. 152 e dell’Allegato III alla parte Seconda del decreto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, aggiunto dall'art. 6, L. 11 febbraio 2005, n. 15. Eccesso di potere particolarmente sotto del profilo del travisamento dei fatti e del difetto dei presupposti. Insufficienza dell’istruttoria e incongruità della motivazione.
Il 30 maggio 2007, in ciascun giudizio eccetto il nr. 726/07 si è costituito il Comune di Melilli che resiste ai gravami avversari chiedendone il rigetto.
Il 28 giugno si è costituito, in tutti i giudizi, l’ISPESEL (Istituto Superiore per la Prevenzione e la Sicurezza del Lavoro) che chiede l’estromissione dai giudizi, non avendo preso parte all’adozione di alcuna delle determinazioni impugnate.
Alla camera di consiglio del 5 luglio 2007 la Sezione ha concesso, con distinte ordinanze in ciascuno dei giudizio ove sono stati proposti i motivi aggiunti, la sospensione cautelare degli atti impugnati, nelle parti fatte oggetto di nuovo gravame.
Le parti hanno prodotto documenti e memorie.
Di queste ultime, in ciascun giudizio, risulta depositata fuori termine, in data 1 ottobre 2007, quella di Sviluppo Italia Spa, che, pertanto, è stata custodita in plico chiuso ed il Collegio non ne ha preso cognizione.
Alla Udienza pubblica dell’11 ottobre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

IN DIRITTO

Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe, attesa la loro connessione in parte oggettiva ed, in parte, soggettiva.
Va quindi disposta l’estromissione dal giudizio dell’ISPESEL, costituitosi a mezzo dell’Avvocatura di Stato, posto che l’Istituto si è limitato ad esprimere un parere che si riferisce soltanto alla bonifica del sito di altra società; nessuna opposizione su tale richiesta è stata proposta dalle società ricorrenti.
E’ invece da respingere la analoga domanda formulata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, dal Prefetto di Siracusa, dalla Regione Sicilia e dell’Assessorato regionale all’industria, nel presupposto che non sarebbero state formulate domande contro le suddette amministrazioni.
Come si evince dall’ elenco indirizzi nota prot. 5890/qdv/VII e VIII, in atti, le suddette Amministrazioni sono state tutte convocate alla conferenza dei servizi e, comunque sono destinatarie delle relative prescrizioni, per quanto di loro competenza; le Amministrazioni regionali, in particolare, sono parti della Conferenza dei servizi (sebbene assenti) e risultano regolarmente convocate ad essa (vedi pag. 6 del verbale, ove si riporta la convocazione avvenuta con prot. 2639/Qdv del 5.2.2007, “trasmessa a mezzo fax in pari data e regolarmente ricevuta”). La Presidenza del Consiglio, inoltre, trattandosi nel caso in esame, di ricorso vertente su materie di competenza di più ministeri ha un evidente interesse di coordinamento di vertice.
Consegue che va respinta la domanda di estromissione dal giudizio di ciascuna delle Amministrazioni che lo hanno richiesto.
Va infine rinviato al prosieguo l’esame della richiesta di estromissione dal giudizio proposta dalla Società Sviluppo Italia Spa, in quanto è necessario preliminarmente trattare dapprima il gruppo di censure proposte al secondo articolato capo di gravame, dal cui esame discendono anche conseguenze precise in ordine alla sussistenza dell’interesse di Sviluppo Italia a resistere all’azione dei ricorrenti.
Ciò premesso, ritiene il Collegio che il giudizio può essere definito in forma abbreviata, a mente dell’art. 26 della l. 1034/71, con richiamo al precedente costituito dalla sentenza di questa Sezione nr. 1254 del 20 luglio 2007.

I) Il Collegio prende infatti in esame le censure introdotte, nei vari ricorsi, al capo secondo di essi ed osserva che con la sentenza nr. 1254/07, in accoglimento di censure identiche a quelle qui riproposte e limitatamente al difetto di motivazione, carenza di istruttoria, difetto dei presupposti e violazione di legge, sono state annullate le determinazioni adottate nelle conferenze dei servizi del 2005 e del 2006, peraltro già sospese in via cautelare nei giudizi definiti con la suddetta sentenza nr. 1254/07.
Inoltre, sempre con la medesima sentenza, e per ragioni di diritto coincidenti con le motivazioni dell’odierno gravame, la Sezione ha annullato le determinazioni adottate nella conferenza dei servizi del 16 febbraio 2007 impugnate da altra società ricorrente.
Quanto a quest’ultimo aspetto, il Collegio osserva che gli atti impugnati non sono inscindibili, posto che pongono collettivamente a carico di tutte le imprese operanti nella Rada di Augusta oneri di bonifica indistinti ma che non risultano essere obbligatoriamente da eseguirsi in maniera collettiva (anche per via della genericità con cui sono formulate le relative prescrizioni): ciò comporta che ciascuna delle imprese destinatarie di tali prescrizioni ha l’onere di impugnarle specificatamente e pertanto, una volta proposto il gravame, ha interesse processuale al suo esame anche se l’identico ricorso risulta essere stato accolto nei confronti di altra società nelle medesime condizioni.
Inoltre, si osserva che i provvedimenti impugnati, nella parte di interesse, costituiscono atti immediatamente lesivi, in quanto danno prosecuzione agli atti ed ai provvedimenti già sospesi, iscrivendosi in un unico comportamento amministrativo continuativo ed omogeneo teso ad imporre alla ricorrente ed alle altre imprese operanti nella rada obblighi di bonifica generalizzati, senza previo accertamento di responsabilità di inquinamento e con metodi tecnici di intervento le cui modalità non sono state in nessuna parte confrontate nel procedimento con le imprese medesime, con violazione dei loro diritti di partecipazione ex lege 241/90, riproducendosi quindi i medesimi vizi di legittimità che già sono stati riscontrati in relazione ai precedenti amministrativi che la Sezione ha annullato con la sentenza nr. 1254/07.
In particolare, va visto in questo quadro unitario anche l’intervento della società Sviluppo Italia che si è offerta di organizzare la bonifica, adempiendo a quello che il Ministero ha ritenuto essere l’esecuzione in danno delle imprese asseritamente inadempienti agli obblighi di intervento (che al momento della conferenza dei servizi del 16 febbraio 2007 erano già stati sospesi da questo Tribunale e che poi sono stati annullati con la sentenza nr. 1254/07 – cfr. punti 41, 42 e 43 del verbale).
Tale aspetto qualifica necessariamente la posizione di interesse della Società Sviluppo Italia Spa al mantenimento degli effetti degli atti impugnati e quindi alla loro difesa, rendendola così controinteressata a pieno titolo.
Per tale ragione, così come d’altronde già ritenuto e deciso anche con la sentenza nr. 1254/07, la domanda di estromissione della società Sviluppo Italia dal presente giudizio deve essere respinta.
Ciò premesso, il Collegio può definire la lite limitandosi a richiamare quanto recentemente statuito con la sentenza nr. 1254/07, essendo la questione principale all’esame del Collegio di contenuto identico a quanto già deciso con la sentenza predetta; resta solo da esaminare la distinta questione introdotta con i motivi integrativi al ricorso introduttivo con cui si impugnano i medesimi provvedimenti oggetto di ricorso, per differenti profili.
Quanto al primo dei due aspetti, con la sentenza nr. 1254/07 è stato ritenuto che la nuova normativa del Dlgs 152/2006, incentrata sulla necessità di perseguire chi effettivamente cagiona l’inquinamento, secondo il principio comunitario “chi inquina paga”, è applicabile alle procedure di bonifica della Rada di Augusta (siano esse inerenti agli interventi in mare che a quelli a terra), procedure che, invece, sono state condotte in applicazione delle prescrizioni del dlgs 22/97, con rilevanti e approfondite differenze in punto di disciplina e presupposti del procedimento stesso (sia relativamente alle procedure di emergenza, sia in relazione ai più radicali e risolutivi interventi di bonifica e recupero ambientale).
Inoltre, non è stato accertato - e neppure, prima ancora, indagato - il presupposto soggettivo dell’ordine di intervento impartito alle imprese ricorrenti, ossia il rispettivo apporto all’inquinamento della falda.
In terzo luogo, quanto alle modalità di intervento - sia ai fini della M.I.S.E. (Messa In Sicurezza d’Emergenza) che del più generale programma di bonifica - le determinazioni della conferenza dei servizi oltre che a confondere i presupposti per l’imposizione di una M.I.S.E. e della bonifica ed i relativi contenuti, sono state adottate in violazione delle regole generali sul procedimento amministrativo, specialmente in punto di partecipazione e, conseguentemente, di motivazione, perché non tengono in conto i diversi contributi variamente offerti dalle ricorrenti e, tra queste, le articolate e documentate obiezioni che sono state sollevate circa i presupposti della bonifica e circa le modalità dell’intervento, tra le quali, in particolare, il pericolo che lo strumento del dragaggio ambientale della Rada comporta ai fini della tutela dell’ambiente e della salute pubblica e l’impossibilità di procedere al c.d. marginamento fisico delle acque di falda, senza, per di più, offrire sufficienti garanzie (e previsioni) né sui tempi della bonifica, né sui suoi risultati finali.
Infine, sono state ritenute illegittime, e come tali sono state annullate, le prescrizioni dettate per limitare la navigazione nella rada di Augusta, per violazione di legge (in relazione a quanto previsto dagli artt. 15 e ss. del Codice della navigazione), e per eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

I-bis) Osserva il Collegio che anche la giurisprudenza di merito degli altri TAR sta maturando, in maniera assolutamente prevalente, eguali orientamenti.
In particolare, il TAR Veneto, Sez. III, con sent. n. 2111 del 2/7/2007 ha ritenuto necessario ai fini della configurazione della responsabilità del proprietario del sito inquinato, l’ accertamento dei presupposti della colpa: secondo tale pronuncia, ai sensi dell’art. 14, comma 3, del D. Lgs. n. 22/1997, la violazione dei divieti di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti sul e nel suolo è punita a titolo di dolo o colpa e comporta l’obbligo, per il responsabile, di procedere alla rimozione, all’avvio al recupero ed allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi. È escluso, inoltre, che l’evento possa essere imputato, a titolo di responsabilità oggettiva, in capo al proprietario dell’area che non abbia, in alcun modo, concorso alla produzione dell’evento (cfr. altresì T.A.R. PUGLIA, Lecce, Sez. I - 11 giugno 2007, n. 2248; TAR Lombardia, Milano, 27/06/2007 n. 5289; T.A.R. SARDEGNA, Sez. II - 8 ottobre 2007, n. 1809 secondo la quale “non appare legittima l’imposizione della MISE in caso di contaminazioni pregresse, senza alcuna motivazione specifica sulla situazione di emergenza e sull’esigenza di scongiurare il rischio immediato che possano giustificare l’intervento richiesto” ).
In senso contrario risulta, allo stato, solamente la pronuncia di TAR Toscana, Sez. II, Sent. n. 393 del 14/03/2007 che afferma la sussistenza di una responsabilità del proprietario incolpevole di un sito inquinato, in applicazione dell’art. 2051 c.c., secondo la quale “Il proprietario di un sito contaminato si presume responsabile, secondo quanto previsto dalle regole civilistiche (art. 2051 c.c.), dei danni cagionati a terzi dalle cose in custodia, inclusi i danni derivanti dall’inquinamento presente nel sito, salvo che non provi il caso fortuito o il fatto altrui”.; tuttavia si osserva che quest’ultima pronuncia ha ritenuto applicabile l’art. 2051 cc, senza prendere in considerazione l’intero impianto normativo di cui al dlgs 152/06 e ciò consente al Collegio di disattenderne l’orientamento, che peraltro, allo stato – così come detto – è rimasto isolato.

II) In accoglimento della prima censura dedotta in ricorso, il gravame è fondato anche per l’evidente ragione dell’avvenuta violazione del giudicato cautelare formatosi in relazione ai gravami proposti inter partes davanti a questo Tribunale (ossia quelli conclusisi con la sentenza nr. 1254/07) nei quali è stata concessa la misura della sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati (che costituiscono antecedenti causali dei provvedimenti oggetto dell’odierno gravame - cfr. ex multis ordinanze nn. 1934 e 1936 del 7 dicembre 2006 ed ordinanza nr. 338 dell’8 marzo 2007): i provvedimenti impugnati hanno dato prosecuzione al procedimento amministrativo posto in essere con le determinazioni adottate nelle conferenze dei servizi del 2005 e del 2006, nonostante fossero queste già state sospese dal TAR nei giudizi pendenti con ordinanze nelle quali si era data ampia motivazione delle ragioni di fondatezza del gravame, ragioni che l’Amministrazione non ha neppure inteso prendere in considerazione ai fini della motivazione degli atti (Cons. Stato, Sez. IV, ord, 9 gennaio 2001, n. 253; cfr. anche TAR Campania, Napoli, Sez. V, 3 febbraio 2005, n. 766; TAR Lazio, sez. I, 19 gennaio 2000, n. 236).
A giudizio del Collegio, inoltre, la nullità delle statuizioni amministrative contenute nei provvedimenti impugnati discende anche dalla disposizione di cui all’art. 21 septies della l.241/90, secondo la quale sono nulli i provvedimenti adottati in violazione o elusione del giudicato.
Infatti (e non è mancato in dottrina chi lo ha rilevato), ragioni di effettività della tutela giudiziale ed il principio di separazione dei poteri, conducono necessariamente a ritenere che nel termine “giudicato” utilizzato dal legislatore, non possa che ricomprendersi anche quel particolare tipo di giudicato che si viene a costituire sulla pronuncia cautelare non suscettibile di impugnazione.
Quanto al primo aspetto (effettività della tutela giudiziale), è da ritenersi che, sebbene la pronuncia cautelare non oppugnata fa stato tra le parti solo fino alla definizione del giudizio (e quindi possiede solamente una sorta di stabilità condizionata), sarebbe comunque del tutto inutile pronunciarla se l’Amministrazione destinataria di un ordine del giudice, nel periodo della vigenza della pronuncia cautelare medesima, potesse senza sanzione alcuna continuare ad operare avvalendosi degli effetti (sospesi) dell’impugnato provvedimento amministrativo in una successiva sequenza procedimentale che lo utilizzi come presupposto o come precedente. Inoltre, sotto il secondo profilo (separazione dei poteri) – il che è ancora più grave - l’Amministrazione disattendendo l’ordine cautelare, incide su un assetto di interessi che trova la sua fonte non più nell’esercizio del potere amministrativo, ma in una statuizione del giudice, vanificandola o comunque rendendola priva di effetti pratici e così compromettendo, in definitiva, il buon esito del processo che la misura cautelare è volta a tutelare (essa è infatti preordinata a rendere possibile, in quanto ancora effettiva, la pronuncia sulla causa che sarà contenuta nella sentenza).

III) Restano adesso da esaminare le distinte questioni che le società ricorrenti nei ricorsi nn.727/07 (Syndial), 728/07 (ENI), e 739/07 (ERG) hanno posto con i motivi aggiuntivi, ritualmente proposti ed in accoglimento dei quali, in sede cautelare, la Sezione ha concesso le misure cautelari nella camera di consiglio del 5 luglio 2007.
A mezzo dei motivi aggiuntivi, le società ricorrenti hanno impugnato le determinazioni della conferenza dei servizi, variamente riportate nel verbale del 16 febbraio 2007, con le quali la Pubblica Autorità ha adottato prescrizioni che fissano nuovi obiettivi e nuovi parametri di bonifica per i siti industriali di loro proprietà, a modifica dei progetti di bonifica che le stesse imprese hanno già in corso di realizzazione e che erano stati precedentemente approvati con decreti interministeriali nella vigenza (ed a norma) del DM 471/99.
Più precisamente, con i motivi aggiuntivi proposti nel ricorso nr. 727/07, la società Syndial ha impugnato le determinazioni della conferenza dei servizi che sono riportate nel verbale del 16 febbraio 2007 al punto n. 36 dell’ordine del giorno, con le quali la conferenza ha deliberato di ritenere “non approvabile” la proposta di rimodulazione degli obiettivi di bonifica presentata dalla Società ai sensi dell’art. 265 comma IV del d.lgs n. 152 del 2006 per i suoli delle aree interessati dall’impianto T.A.F. (trattamento acque reflue).
La società Syndial censura il diniego sotto il profilo dell’incompetenza del Direttore Generale a modificare un progetto approvato con decreto interministeriale (III motivo), dell’omesso preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (IV motivo), della violazione delle norme transitorie di cui al d.lgs n. 152/06 (V motivo), della carenza di istruttoria e di motivazione (V, VI e VII motivo).
Con i motivi aggiuntivi proposti nel ricorso nr. 728/07, la società ENI ha impugnato le determinazioni della conferenza dei servizi che sono riportate nel verbale del 16 febbraio 2007 al punto n. 28 dell’ordine del giorno.
La conferenza di servizi ha impartito “ prescrizioni in merito alla caratterizzazione delle aree interne alla Raffineria” (censurate con il PUNTO A dei motivi aggiuntivi), in relazione alle quali la ricorrente si duole che la conferenza di servizi del 16 febbraio 2007 richiede a distanza di anni dalla presentazione e dall’approvazione del piano di caratterizzazione presentato e dalla realizzazione e completamento delle relative indagini, immotivate integrazioni delle attività di caratterizzazione, attraverso la ripetizione non solo delle analisi dei campioni, ma anche dei sondaggi già effettuati, nonché l’ingiustificato ampliamento dello spettro degli analiti che erano stati già ricercati sulla base delle indicazioni progettuali approvate dalla stessa Conferenza di servizi.
Quanto alle prescrizioni relative alla falda acquifera sottostante la raffineria (punto B dei motivi aggiuntivi), la ricorrente si duole che La Conferenza di Servizi decisoria del 16 febbraio 2007 ribadisce la richiesta di integrare il progetto definitivo di bonifica delle acque di falda con un marginamento fisico entro 30 giorni dalla data di ricevimento del presente verbale, richiesta già formulata dalla conferenza dei servizi decisoria del 21.07.06 e sospesa in via cautelare dalla Sezione alla camera di consiglio del 7 dicembre 2006.
La prescrizione, infatti, impone senza alcuna adeguata motivazione di integrare le tecnologie di bonifica della falda già approvate in via definitiva con decreto interministeriale e già in avanzata fase di esecuzione e già a pieno regime, con la realizzazione di un’opera (confinamento fisico) ingiustificata in rapporto ai costi-benefici e la cui implementazione nelle condizioni sito specifiche dell’area (secondo la ricorrente nemmeno prese in considerazione dell’Amministrazione) è stato affermato essere tecnicamente non realizzabile.
Tale prescrizione, ricorda la ricorrente, è già stata sospesa da questo stesso Tribunale che, con le ordinanze prima richiamate, pronunciate inter partes nella camera di consiglio del 7 dicembre 2006 sui ricorsi nn 2939/06 e 3235/06, ha affermato che “quanto alle opere di bonifica su aree private, già autorizzate, l’Amministrazione ha illegittimamente imposto un cambio di metodologia, senza adeguata istruttoria e motivazione specie in relazione al notevole aggravio di attività e costi che ne derivano”.
Inoltre, quanto alle prescrizioni relative al progetto definitivo di bonifica dei suoli (punto “C” dei motivi aggiuntivi), la ricorrente deduce che le prescrizioni sono illegittime per la parte in cui l’Amministrazione non consente l’adeguamento del procedimento ai nuovi criteri di cui al d.lgs n. 152 del 2006, nonostante le espresse richieste da parte della società ricorrente, ma formula prescrizioni incompatibili con le nuove disposizioni normative o, addirittura, ribadisce pedissequamente, a distanza di mesi dall’entrata in vigore della nuova disciplina, prescrizioni adottate nella vigenza dell’abrogato d.m. n. 471 del 1999.
Infine, quanto alla richiesta di misure di messa in sicurezza di emergenza (punto D motivi aggiuntivi), la ricorrente deduce che i provvedimenti impugnati sono illegittimi per la parte in cui richiedono di adottare interventi di messa in sicurezza di emergenza senza alcuna adeguata istruttoria e motivazione che dimostri la sussistenza dei presupposti normativi degli interventi stessi.
La Conferenza di Servizi decisoria del 16 febbraio 2007 ha infatti richiesto alla ricorrente di adottare “entro 10 giorni dalla data del ricevimento” del verbale, “gli interventi di messa in sicurezza di emergenza in corrispondenza degli hot spot rilevati per la matrice suolo (…) e per la matrice acqua di falda” (Pagina 78 del verbale).
La società ricorrente lamenta che le prescrizioni impartite in merito alla caratterizzazione delle aree interne alla Raffineria sono illegittime per difetto dei presupposti, per difetto di istruttoria e per incongruità della motivazione, nonché per incompetenza.
Con i motivi aggiuntivi proposti nel ricorso nr. 739/07, ha proposto gravame avverso i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo la società ERG, relativamente alle determinazioni assunte con riguardo alle aree a terra di sua spettanza, e segnatamente in ordine alla falda acquifera ed al suolo della Raffineria ISAB Impianti Nord.
Anche la società ERG impugna le determinazioni contenute nel punto n. 28 dell’ordine del giorno dalla conferenza di servizi del 16 febbraio 2007, essendo queste rivolte alle imprese del gruppo ENI cui la stessa ricorrente appartiene.
Pertanto le censure che sono state formulate contro dette prescrizioni sono in tutto sovrapponibili a quelle, già esposte, contenute nel ricorso nr. 728/07 e possono essere trattate congiuntamente

Alla camera di consiglio del 5 luglio 2007, sono state concesse le misure cautelari anche in ordine alle prescrizioni impugnate con i motivi aggiuntivi; intervenuta la decisione nel merito dei ricorsi chiamati alla udienza pubblica del 7 giugno 2007, con sentenza nr. 1254/07, il Collegio può esaminare il gravame odierno avvalendosi di quanto già ritenuto e statuito con la predetta sentenza nr. 1254/07, alla luce delle cui conclusioni gli odierni gravami vanno riconosciuti come fondati anche in relazione al contenuto dei motivi aggiuntivi, sebbene l’oggetto delle prescrizioni in esame imponga alcuni approfondimenti.

IIIA) Per come già ritenuto e deciso con la sentenza nr. 1254/07, fondate ed assorbenti, rispetto a tutte le altre censure proposte, sono le censure con le quali le società ricorrenti variamente si dolgono dell’avvenuta violazione del contraddittorio, dell’obbligo di motivazione e della omissione del preavviso di rigetto nonché della violazione delle norme in materia di V.I.A.
Il Collegio ritiene sufficiente, anche sul punto in esame, richiamare quanto già puntualmente affermato dalla Sezione con la sentenza nr. 1254/07: medesime prescrizioni erano state infatti già sospese dalla Sezione con ordinanze del 7 dicembre 2006 sui ricorsi nn 2939/06 e 3235/06 e, quindi, annullata con la già richiamata sentenza n. 1254/07 (cfr., in particolare, pagg. 219-224) per ragioni sintetizzabili come di seguito esposto:
- i progetti definitivi di bonifica della falda che la Conferenza dei servizi intende modificare erano stati approvati con decreto interministeriale e si trovano attualmente in fase di esecuzione o addirittura già a pieno regime (ciò emerge dagli atti e non ha costituito oggetto di contestazione da parte della difesa erariale o di quella della società controinteressata o del Comune resistente). Pertanto, eventuali modifiche possono essere deliberate solo con l’approvazione di un decreto interministeriale correttivo (e comunque sulla base dell’eventuale richiesta degli obiettivi di bonifica);
- è del tutto illogica - e comunque insufficiente - la motivazione di modificare / integrare il progetto di bonifica della falda – già approvato ed in esecuzione - mediante la realizzazione di un opera (confinamento o barrieramento fisico) con tecnologia completamente diversa da quella approvata (barrieramento idraulico) sul presupposto di presunti “ritardi” nel completamento della stessa. Anziché sollecitare il completamento delle opere già approvate ed autorizzate (che si affermano essere in ritardo), l’Amministrazione impone la realizzazione di un’opera completamente diversa, incompatibile con quella approvata e per la cui realizzazione sono prevedibili tempi lunghissimi;
- la prescrizione non risulta comunque motivata da alcun adeguato accertamento tecnico: circa la presunta (ma nemmeno affermata) insufficienza o inidoneità della soluzione di barrieramento prescelta e approvata; circa l’applicabilità della diversa tecnologia imposta (barrieramento fisico) in relazione alle caratteristiche geologiche del sito; circa il rapporto costi/benefici di tale intervento; circa i tempi di esecuzione dell’intervento diretto alla bonifica del sito (sul punto, cfr. anche TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 11 giugno 2007, n. 2247, 2248, 2249 e 2250);
- nessuno studio è stato condotto dall’Amministrazione sull’impatto che la realizzazione di tale progetto arrecherebbe all’ambiente circostante;
- oltre che denunciare il palese difetto di istruttoria del procedimento, tale omissione si caratterizza anche come specifica violazione della disciplina sulla valutazione di impatto ambientale. L’opera di confinamento fisico ipotizzata dal Ministero dell’ambiente ed imposta con i provvedimenti impugnati è infatti soggetta a procedura obbligatoria di valutazione di impatto ambientale sia ai sensi della normativa vigente (in quanto rientrante, in particolare, negli impianti contemplati dall’art. 1, comma 1, lett. l) del d.p.c.m.10 agosto 1988, n. 377), sia ai sensi delle nuove norme in materia ambientale approvate con il d.lgs 3 aprile 2006, n. 152 (si veda in particolare, la previsione di cui alla voce n. 15 dell’Elenco A dell’Allegato III alla Parte Seconda del decreto cit., elenco richiamato dall’art. 23, comma 1, lett. a);
- l’Amministrazione chiede delle modifiche progettuali dopo aver approvato gli interventi sin dal 2004 e non aver successivamente avanzato alcuna obiezione in merito alle tecnologie prescelte, l’esecuzione delle quali viene trimestralmente rendicontata alla Amministrazione stessa. Emerge dunque la palese contraddittorietà delle prescrizioni impugnate e la violazione del principio di legittimo affidamento;
- manca inoltre una adeguata istruttoria che giustifichi la correttezza della prescrizione relativa all’integrazione del sistema di barrieramento idraulico con un sistema di confinamento fisico. In particolare non risulta effettuata alcuna istruttoria sulla compatibilità tra le due tipologie di interventi.
Conclusivamente sul punto, si deve pertanto affermare che l’Amministrazione resistente ha omesso di motivare il provvedimento impugnato in relazione ai contenuti partecipativi comunque già versati in atti dalle ricorrenti, alterando unilateralmente progetti di bonifica già approvati ed in corso di realizzazione con l’imposizione di oneri non supportati da alcuna istruttoria e neppure da fatti o elementi nuovi o da nuovi apprezzamenti razionali e giustificati dello stato di fatto per come emergente dall’istruttoria.
IIIC) Fondato è, infine, anche l’ulteriore motivo aggiuntivo di gravame, anche questo variamente articolato dalle ricorrenti, con il quale esse denunciano la violazione della disciplina transitoria prevista dal d.lgs n. 152 del 2006.
Tale censura obbliga il collegio ad un ulteriore approfondimento.
Secondo le ricorrenti, l’Amministrazione non solo non consente l’adeguamento del procedimento di bonifica dei suoli ai nuovi criteri di cui al d.lgs n. 152 del 2006, nonostante le espresse richieste avanzate, ma formula prescrizioni incompatibili con le nuove disposizioni normative o, addirittura, ribadisce pedissequamente, a distanza di mesi dall’entrata in vigore della nuova disciplina, prescrizioni adottate nella vigenza dell’abrogato d.m. n. 471 del 1999.
La richiesta di presentazione del “progetto definitivo di bonifica dei suoli”, integrato con l’adempimento alle prescrizioni istruttorie impartite con riferimento alla disciplina di cui al d.m. n. 471 del 1999 si configurerebbe pertanto come rigetto dell’istanza di rimodulazione del progetto a sua volta presentata nei termini della disciplina transitoria, senza che esso sia stato preceduto dal necessario preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, ed in violazione della menzionata disciplina transitoria di cui all’art. 265, comma 4 del d.lgs n. 152 del 2006 .
In punto di fatto, osserva il Collegio, che la comunicazione è stata effettuata nei termini di legge, tempestivamente rispetto al termine del 26 ottobre 2006 previsto dal d.lgs. n. 152/06.
Le doglianze della società ricorrente sono fondate.
La norma transitoria di cui all’art. 265, comma 4 del d.lgs n. 152 del 2006 espressamente recita: “fatti salvi gli interventi realizzati alla data di entrata in vigore della parte quarta del presente decreto, entro centottanta giorni da tale data, può essere presentata all'autorità competente adeguata relazione tecnica al fine di rimodulare gli obiettivi di bonifica già autorizzati sulla base dei criteri definiti dalla parte quarta del presente decreto. L'autorità competente esamina la documentazione e dispone le varianti al progetto necessarie”.
Tale disposizione oltre a confermare, insieme all’art. 264, comma 1, l’immediata applicazione del nuovo regime di cui al Titolo V a tutti i procedimenti in corso, consente addirittura l’applicazione dei nuovi principi normativi anche ai procedimenti di bonifica che siano già arrivati alla conclusione della fase progettuale, con l’approvazione dei progetti definitivi con decreto interministeriale rilasciato ai sensi dell’art. 15 del d.m. n. 471 del 1999 .
Osserva il Collegio che la norma prevede chiaramente che sia il soggetto interessato a scegliere il regime applicabile entro un congruo termine (180 giorni dall’entrata in vigore del decreto delegato): potrebbe infatti accadere che l’interessato non ha ragione di rivedere gli obiettivi di bonifica – già autorizzati – e riaprire una nuova istruttoria positivamente conclusa in base a criteri diversi (confluenti nella analisi di rischio).
Per le stesse ragioni (tutela delle situazioni consolidate), la locuzione normativa “fatti salvi gli interventi realizzati alla data di entrata in vigore della parte quarta del presente decreto” pone un limite espresso alla rimodulazione, a garanzia degli investimenti già realizzati, in conformità agli obiettivi a suo tempo già approvati.
La norma, infatti, garantisce l’interessato che dalla eventuale rimodulazione degli obiettivi di bonifica, non derivi la ricostruzione o lo smantellamento di opere già realizzate, vanificando i relativi investimenti, ovvero duplicandone i costi e le opere.
Pertanto, la norma in questione rimette, in via transitoria e dunque a pena di un termine di decadenza espresso, al titolare di un progetto di bonifica già approvato ai sensi del dm 471/99 la facoltà di scegliere tra il mantenimento della previgente disciplina, e dei relativi precedenti obiettivi di bonifica, o l’adesione, totale o parziale (a seconda cioè degli interventi già realizzati) alla nuova disciplina introdotta dal dlgs 152/06, procedendo, in ossequio a quest’ultima, alla corrispondente revisione degli obiettivi di bonifica.
Condizioni dell’esercizio di tale facoltà sono solamente la previsione di un termine perentorio per il suo esercizio (la comunicazione doveva essere trasmessa entro 180 giorni dall’entrata in vigore del decreto delegato, cioè entro il 26 ottobre 2006) e la regolarità della documentazione tecnica allegata, che è finalizzata a fare emergere e comprovare la piena corrispondenza tra i nuovi obiettivi di bonifica proposti (ai fini della rimodulazione) le soluzioni prescelte e le previsioni di cui alla parte IV del decreto legislativo (e tale corrispondenza formerà l’oggetto principale dell’esame che l’Amministrazione procedente dovrà condurre).
Appare evidente che l’esito finale di tale giudizio dell’Autorità (condotto sempre nel rispetto delle intense garanzie partecipative che la legge disciplina in favore sia della stessa P.A. procedente che dei privati interessati), potrà essere o l’accoglimento della istanza, o il suo rigetto con correlativa conferma dei precedenti interventi di bonifica; ma in quest’ultimo caso il rigetto potrà essere motivato solo dall’assenza dei presupposti di legge per la rimodulazione, ossia la presentazione tardiva dell’istanza (ma, opina il Collegio, anche in questo caso l’interesse pubblico ad una migliore attività di recupero dell’area potrebbe legittimare la P.A. ad un accoglimento della domanda, anche se presentata oltre il termine, che appare perentorio per il solo privato proponente), oppure l’inadeguatezza tecnica o teconologica delle nuove proposte a garantire il rispetto delle più incisive (rispetto al sistema normativo di cui al dlgs 22/97) previsioni ed obiettivi di bonifica che il dlgs. 152/06 contempla (ed anche in questo caso, ad avviso del Collegio, sono salvi i poteri e le facoltà istruttorie della P.A. che potrebbe, in luogo del respingimento della istanza, chiedere o imporre prescrizioni integrative o correttive delle modulazioni proposte).
Nel caso in esame al Collegio, si evince che nonostante il chiaro disposto della norma in esame, la conferenza dei servizi, si è limitata a respingere il progetto di rimodulazione ed ha imposto oneri contraddittori ed immotivati, come visto, in spregio alle garanzie di partecipazione al procedimento (in particolare sotto l’aspetto della violazione dell’art. 10 bis l. 241/90) e senza neppure richiamare uno dei presupposti che si sono appena illustrati per disporre il non accoglimento della istanza.
Appare evidente, dunque, la censurata violazione della normativa transitoria e si conferma, ancora di più, come l’azione della P.A. sul punto è stata impermeabile all’apporto partecipativo della ricorrente.
Pertanto, anche sotto questo aspetto, il gravame è fondato e va accolto e ne consegue l’obbligo per l’Autorità di riesaminare le istanze delle società ricorrenti, nei modi e nei termini esposti a seguire.
Gli ulteriori motivi aggiuntivi di gravame possono considerarsi assorbiti.

*********

Conclusivamente, in accoglimento dei motivi di censura raggruppati sub 2 dei ricorsi ed in accoglimento del primo motivo di ciascun ricorso, va affermato che le determinazioni impugnate, inerenti gli atti conclusivi del procedimento di bonifica, nonché gli interventi sulle aree marine della Rada di Augusta ed, infine, le prescrizioni relative alle aree a terra (falda e suoli), assunte nella conferenza dei servizi del 16 febbraio 2007, sono illegittime per eccesso di potere sotto il profilo del difetto dei presupposti, del difetto di istruttoria ed incongruità della motivazione, nonché per violazione delle corrispondenti previsioni del dlgs 152/2006 e violazione del giudicato cautelare.
In questi limiti, i ricorsi sono dunque fondati e come tale da accogliersi, disponendo l’annullamento degli atti impugnati.
Quanto al diniego alla istanza di rimodulazione degli obiettivi di bonifica delle varie società ricorrenti, meglio individuate in atti, la fondatezza del gravame comporta che permane l’obbligo dell’Amministrazione resistente all’esame della istanza di ciascuna delle società ricorrenti, obbligo che dovrà essere esitato, nelle forme di legge e con il rispetto delle dovute garanzie di partecipazione, nonché considerando espressamente nella motivazione dei provvedimenti da adottarsi le osservazioni ampiamente esposte in atti, entro 90 giorni dalla comunicazione della presente Sentenza da parte della Segreteria del TAR o dalla sua notificazione a cura di parte.
Le spese e gli onorari seguono la soccombenza e si liquidano, forfetariamente e definitivamente, in ciascun ricorso, in euro 3.000, oltre all’importo del contributo unificato, delle altre spese sostenute per le notifiche, IVA e CPA, e con deduzione delle spese ed onorari relative alla estromissione dell’ISPESEL, di cui alla parte motiva, che sono invece poste a carico delle società ricorrenti ed in solido tra loro nella misura complessiva, forfetaria e definitiva, di euro 3000,00 (tremila), oltre IVA e CPA;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia –Sezione staccata di Catania (Sez.1°), riuniti i giudizi in epigrafe:
ESTROMETTE dai giudizi l’Istituto Superiore per la Prevenzione e la Sicurezza del Lavoro;
CONDANNA le società ricorrenti in solido tra loro alle spese e competenze del giudizio in favore di quest’ ultima, che liquida nella misura forfetaria e definitiva di euro 3000,00 (tremila) complessive, oltre IVA e CPA;
RESPINGE la richiesta di estromissione dal giudizio della Società Sviluppo Italia Spa, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Prefetto di Siracusa, della Regione Sicilia, dell’Assessorato regionale all’Industria, ;
ACCOGLIE i ricorsi in epigrafe e per l’effetto, ANNULLA gli atti ed i provvedimenti impugnati;
ORDINA al Ministero per l’Ambiente di provvedere all’esame della proposte di rimodulazione degli obiettivi di bonifica di cui alla parte motiva, con le modalità pure in parte motiva esposte, in favore di ciascuna delle società rispettivamente proponenti, nel termine di 90 giorni dalla comunicazione della presente sentenza o sua notifica a cura di parte.
CONDANNA le Amministrazioni resistenti e la Società Sviluppo Italia Spa, in solido tra loro, alla refusione integrale delle rimanenti spese di giudizio che liquida, forfetariamente e definitivamente, per ciascuno dei ricorsi riuniti, in euro 3.000 oltre l’importo del contributo unificato, notifiche, IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla Segreteria di comunicarla alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2007 e 25 ottobre 2007.

L’Estensore Il Presidente
Dr. Salvatore Gatto Costantino Dr. Vincenzo Zingales

Depositata in Segreteria il 29 gennaio 2008

INQUINAMENTO ATMOSFERICO - Autorizzazione alle emissioni in atmosfera - Sospensione cautelare - Riconducibilità all’art. 278, c. 2, lett. b) del d.lgs. n. 152/2006 - Esclusione - Ragioni.



REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LE MARCHE
(Sezione Prima)

N. 00016/2008 REG.SEN.
N. 00738/2006 REG.RIC.
N. 00739/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 738 del 2006, proposto da:
VALMEX Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Franco Buonassisi, con domicilio eletto presso l’avv. Ferdinando Zannini in Ancona, via Leopardi, 2;

contro

il COMUNE DI CARTOCETO, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;


Sul ricorso numero di registro generale 739 del 2006, proposto da:
VALMEX Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Franco Buonassisi, con domicilio eletto presso l’avv. Ferdinando Zannini in Ancona, via Leopardi, 2;

contro

- la PROVINCIA DI PESARO-URBINO, in persona del suo Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Maria Beatrice Riminucci, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Sbano in Ancona, via San Martino, 23;
- il DIRIGENTE del SERVIZIO BENI ed ATTIVITÀ AMBIENTALI, AGRICOLTURA e CACCIA, presso la Provincia di Pesaro-Urbino, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Baietta e Andrea Floriani, con domicilio eletto presso l’avv. Franco Argentati in Ancona, via Matteotti, 99;
- il COMUNE DI CARTOCETO, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;


per l'annullamento

= quanto al ricorso n. 738 del 2006:

dell’ordinanza di sospensione attività produttiva.

= quanto al ricorso n. 739 del 2006:

della determinazione dirigenziale 25 settembre 2006 prot. n.63181 recante diffida a mettere a regime gli impianti autorizzati con provvedimento del 20 settembre 2006 ed ordine di sospensione dell’attività.


Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Pesaro Urbino;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Dirigente del Servizio Beni ed Attività Ambientali Agricoltura Caccia c/o Provincia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 21/11/2007, il dott. Alberto Tramaglini e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente premette di essere titolare di uno stabilimento produttivo classificato come industria insalubre di 1^ classe ai sensi dell’art. 216 R.D. 1265 del 1934, in relazione al quale riferisce di avere presentato domanda di autorizzazione “per la costruzione di un nuovo impianto che dà luogo all’emissione in atmosfera ai sensi dell’art. 6 del DPR 24 maggio 1988 n. 203”. Riferisce che la Provincia, subentrata nel frattempo alla Regione nelle funzioni amministrative in materia, dopo che in un primo tempo (20 dicembre 2005) aveva comunicato il parere negativo espresso dall’ARPAM in data 21 novembre 2001, con determinazione 20 giugno 2006 n. 2163, previo parere favorevole dell’ARPAM, rila-sciava l’autorizzazione di cui agli artt. 269 e 275 D.L.vo n. 152 del 2006 con la prescrizione che l’attività si svolgesse in conformità agli strumenti urbanistici del Comune di Cartoceto. Quest’ultima amministrazione, con deliberazione consiliare 27 giugno 2006 n. 43, adottava a sua volta una variante di PRG diretta a consentire l’insediamento delle industrie insalubri di prima classe.

La ricorrente dapprima comunicava la messa in esercizio degli impianti per il 22 luglio 2006, e successivamente faceva presente che la messa a regime non poteva avvenire nel termine di novanta giorni imposto dall’autorizzazione, per cui ne chiedeva il differimento al 31 dicembre 2006.

In data 26 settembre 2006 veniva notificato il provvedimento impugnato, con cui – considerato “che ad oggi non è ancora pervenuta la comunicazione di messa a regime”; vista la deliberazione della Giunta provinciale 14 settembre 2006, con cui la variante al PRG di Cartoceto era dichiarata proceduralmente inammissibile; ritenuto che l’attività autorizzata venisse pertanto a risultare incompatibile con il vigente PRG; ritenuta la necessità di un intervento affinché la ditta si attivasse “per eliminare le irregolarità e ogni altro possibile danno all’ambiente e alla salute pubblica” – l’amministrazione diffidava la società “dal mettere a regime gli impianti autorizzati” e contestualmente le ordinava la sospensione dell’attività con effetto immediato, il tutto fino a quando non fosse stata condotta a termine la verifica di conformità dell’insediamento al predetto strumento urbanistico.

Contestualmente il Sindaco di Cartoceto, preso atto del provvedimento provinciale, ritenuto di adottare misure a tutela della salute e dell’incolumità pubblica, adottava atto contingibile ed urgente con cui ordinava di non utilizzare gli impianti e di sospendere l’attività.

Avverso il provvedimento provinciale la ricorrente deduce innanzitutto la violazione degli artt. 7 e ss. L. 241/90, essendo stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento nonostante la gravità degli effetti dal medesimo derivanti ed in assenza di ragioni di particolare urgenza. L’omissione avrebbe così impedito alla ricorrente di fornire il suo contributo e di rappresentare alla Provincia l’incompetenza a tutelare una previsione urbanistica comunale. La Provincia, infatti, non avrebbe alcun potere ad agire in tutela di interessi di esclusiva pertinenza comunale.

Peraltro, il provvedimento non troverebbe comunque giustificazione nella previsione del PRG, dato che l’insediamento delle industrie insalubri non è in precluso in via assoluta e che il potere di ordinanza implica comunque l’accertamento di una situazione di concreto pericolo, nella fattispecie del tutto insussistente, come era dato atto nella stessa autorizzazione, rilasciata dopo il favorevole accertamento in tal senso da parte dell’Agenzia di protezione ambientale.

Non sarebbe stato inoltre considerato che non era ancora decorso il termine per la messa a regime degli impianti, mentre sarebbe stata del tutto ignorata la comunicazione che rappresentava l’esigenza di un differimento del predetto termine.

Analoghe censure sono rivolte contro il provvedimento comunale, ulteriormente sostenendosi la insussistenza dei presupposti di cui agli artt. 50 e 54 D. Lgs. n. 267 del 2000.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Pesaro – Urbino, che ha messo in evidenza la notevole rilevanza della prescrizione secondo cui la ditta si intendeva autorizzata a condizione che l’attività si svolgesse in conformità al PRG, condizione che tuttavia, come sarebbe stato in seguito accertato, non poteva essere soddisfatta stante la vigente preclusione all’insediamento di industrie insalubri di prima classe nell’ambito del territorio comunale. La difesa dell’amministrazione esclude poi, attesa la natura dell’atto e la sua finalità di tutela di interessi fondamentali, che la misura cautelare potesse essere ritardata per consentire di comunicare l’avvio del procedimento. Il provvedimento sarebbe quindi da ricondurre al potere di cui all’art. 278, comma 1, lett. b) del D. Lgs. n. 152 del 20061 [“In caso di inosservanza delle prescrizioni contenute nell'autorizzazione, …, l'autorità competente procede, secondo la gravità dell'infrazione: a) …; b) alla diffida ed alla contestuale sospensione dell'attività autorizzata per un periodo determinato, ove si manifestino situazioni di pericolo per la salute o per l'ambiente], essendo stata violata la suddetta specifica prescrizione dell’autorizzazione. Trattandosi poi di industria insalubre di prima classe non consentita dallo strumento urbanistico, ne conseguirebbe che la prosecuzione dell’attività è idonea a compromettere la tutela degli interessi che il divieto di insediamento mira a tutelare. Il che evidenzierebbe, peraltro, come il potere esercitato attraverso il provvedimento impugnato rientri pienamente nell’ambito delle attribuzioni provinciali, tenuto conto, prosegue l’amministrazione, che ai sensi dell’art. 269, comma 3, del citato D. Lgs. 152, l’autorizzazione alle emissioni in atmosfera è subordinata al concorrente rispetto delle prescrizioni tecnico ambientali, urbanistiche, nonché in materia di igiene, sanità pubblica ed edilizia, per cui anche la mancata rispondenza ad uno solo di tali parametri legittimerebbe l’esercizio del potere di diffida. Ha quindi concluso per il rigetto del ricorso.

Si è anche costituita in giudizio la dott. Elisabetta Cecchini, nella qualità di Dirigente del Servizio 4.3 della Provincia intimata, chiedendo anch’essa il rigetto del ricorso.

Non si è invece costituito il Comune di Cartoceto.

Nella camera di consiglio del 17 ottobre 2006 il TAR, ritenuta la fonda-tezza dell’assorbente censura di violazione dell’art. 7 L. 241/90, conce-deva la sospensione dei provvedimenti impugnati.

All’udienza del 21 novembre 2007 i ricorsi passavano in decisione.

DIRITTO

1. I ricorsi vanno riuniti stante la loro connessione.

2. Prendendo in esame il provvedimento della Provincia, è opportuno individuarne preliminarmente la natura.

La prima considerazione utile in tal senso deriva dal fatto che il suddetto provvedimento assume a suo unico presupposto un’asserita incompatibilità dell’attività della ditta con il PRG del comune di Cartoceto, in linea con la corrispondente condizione contenuta nell’autorizzazione (“la ditta si intende autorizzata … sotto la condizione che l’attività … si svolga in conformità al vigente piano regolatore generale e relative norme tecniche attuative del Comune di Cartoceto”). La seconda discende invece dal dato che le previsioni di PRG non hanno subito modifiche nel tempo intercorrente tra il rilascio della suddetta autorizzazione e l’adozione dell’atto impugnato. E’ infatti pacifico che le NTA contenevano una previsione in cui era stabilito il divieto di insediamento di attività classificate come insalubri di 1^ classe ai sen-si dell’art. 216 TULS (art. 24, quarto comma, NTA) e che solo in epoca successiva al rilascio dell’autorizzazione veniva avviato il pro-cedimento per modificare la disposizione. Non vi è stata, quindi, alcuna variazione del quadro normativo di riferimento, non essendo in questo senso rilevante la deliberazione della Giunta provinciale 14 set-tembre 2006 n. 304 -richiamata dal provvedimento in quanto da essa“si evince l’inammissibilità procedurale della variante normativa al vigente PRG”- che nell’economia del provvedimento pare invece assurgere ad elemento costitutivo del presupposto (“preso atto, per quanto sopra, che attualmente l’attività della ditta risulta incompatibile con il vigente PRG del Comune”). In realtà tale deliberazione ha avuto l’effetto di interrompere l’iter della variante, così determinando il ricostituirsi di un quadro normativo identico a quello presente all’epoca in cui veniva rilasciata l’autorizzazione. La circostanza che successivamente il procedimento venisse riavviato e portato al suo esito, come illustra la difesa provinciale, dimostra peraltro che la suddetta deliberazione della Giunta provinciale non creava un impedimento all’ulteriore prosieguo dell’iter né era espressione di una valutazione negativa sul merito della variante.

Il fatto che il provvedimento muova da un immutato parametro di riferimento normativo conduce perciò a ritenere che l’amministrazione provinciale abbia inteso riconsiderare la sussistenza dei presupposti che erano stati posti a base dell’autorizzazione. Ciò è in linea con il contenuto dispositivo del provvedimento che dispone la sospensione dell’attività fino all’esito della verifica sulla compatibilità urbanistica, e mostra così di essere chiaramente finalizzato all’apertura di un procedimento idoneo a condurre all’annullamento d’ufficio dell’autorizzazione.

Che l’esigenza fondamentale tenuta presente dall’amministrazione fosse quella di effettuare un’adeguata verifica sui presupposti del titolo rilasciato è confermato dalla memoria difensiva della Dirigente (e si può qui lasciare da parte la questione della legittimazione, quantomeno dubbia, della medesima a partecipare al giudizio, dovendosi escludere tanto la sussistenza di un interesse personale alla conservazione dell’atto, quanto la titolarità a rappresentare la Provincia in qualità di Dirigente del Servizio, atteso che l’ente sta in giudizio con il suo Presidente ex art. 50 del testo unico: cfr. T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 19 gennaio 2004, n. 74; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 13 marzo 2007, n. 799; Consiglio Stato , sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2291; Consiglio Stato, sez. VI, 09 giugno 2006, n. 3452), dove si fanno ripetuti riferimenti alla irregolarità originaria della posizione urbanistica della ricorrente.

Cosicché appare confermato che le ragioni poste alla base della necessità di procedere alla preannunciata verifica stanno nell’insorgere del dubbio in ordine alla carenza originaria di uno dei presupposti ritenuti essenziali per il rilascio del titolo, in presenza del quale l’amministrazione ha preannunciato l’avvio di un procedimento di secondo grado ed ha altresì disposto l’applicazione delle misure immediate che vengono contestate in questa sede.

L’atto impugnato, nella sua componente provvedimentale, ha perciò natura essenzialmente cautelare in quanto muove non da una accertata illegittimità dell’autorizzazione ma da un mero dubbio in proposito, ed è in presenza di tale “fumus”, in attesa della conclusione del relativo accertamento, che è stata disposta la sospensione “temporanea” dell’autorizzazione. Il che implica che le questioni di merito che attengono a tale verifica urbanistica (su cui le parti prospettano opposti punti di vista) non possono che costituire l’oggetto essenziale di tale procedimento mentre sono sostanzialmente estranee al contenuto del provvedimento impugnato e quindi a questo giudizio.

In tale contesto appare doversi escludersi la corretta applicazione dell’art. 278, comma 1, lett. b), D.Lgs. 152/2006, esplicitamente richiamato a fondamento del provvedimento: la norma contempla infatti un atto di natura diversa da quello impugnato in questa sede, posto che il presupposto del medesimo è dato da una accertata “inosservanza delle prescrizioni contenute nell'autorizzazione”, che qui non è dato invece ravvisare. Nella fattispecie manca infatti tanto l’accertamento di una violazione, rimandato all’esito dello specifico procedimento a ciò finalizzato, quanto la inosservanza di una qualche prescrizione dell’autorizzazione, non essendo qualificabile in tale senso la “condizione” di conformità urbanistica apposta all’autorizzazione. Che tale clausola non costituisca una condizione sospensiva risulta evidente dalla circostanza che l’efficacia della suddetta autorizzazione non era in alcun modo subordinata al positivo avverarsi di un evento esterno al procedimento, eventualmente affidato alla competenza di altra amministrazione. Al contrario, essendo stata la società autorizzata a mettere a regime gli impianti nel termine di novanta giorni, l’autorizzazione aveva, pacificamente, efficacia immediata. D’altra parte la questione urbanistica aveva fatto pieno ingresso nel procedimento autorizzatorio, essendo stato a tal fine coinvolto anche il Comune di Cartoceto, che aveva dato il suo riscontro positivo sulla richiesta attestazione di conformità dell’insediamento alla disciplina urbanistica comunale. Non sorgeva perciò alcuna necessità di subordinare l’efficacia dell’autorizzazione ad un ulteriore accertamento della conformità urbanistica, in quanto la medesima era stata specificamente valutata e riscontrata.

Non era perciò prospettabile alcuna violazione di una simile “prescrizione”, che a sua volta legittimasse l’adozione della “diffida” per tale ipotesi prevista, non vedendosi tra l’altro in che modo l’interessata potesse adeguarvisi eliminando “l’irregolarità”. D’altra parte, tutto ciò appare aderente ai dati del procedimento: posto che la conformità urbanistica era stata attestata dal Comune, una rinnovata verifica in tal senso richiedeva la risoluzione di una serie di questioni che rendevano l’operazione abbastanza complessa e tale da non poter essere definita senza ulteriore adeguata valutazione, necessariamente aperta alla partecipazione della società interessata.

Trovando perciò l’atto impugnato la sua ragion d’essere non già in un’accertata violazione di una prescrizione dell’autorizzazione, bensì nella ritenuta dubbia legittimità di un presupposto originario del titolo rilasciato, appare più aderente alla fattispecie ricondurre l’atto ad una misura cautelare ex art. 7 L. 241/90, funzionale al contestuale avvio di un procedimento “di merito” diretto all’adozione di misure defintive. Può analogamente soccorrere il secondo comma dell’art. 21quater L. 241/90: in ogni caso, al fine di pervenire ad una prima conclusione, si può dare atto che in ogni caso le norme richiamate contemplano provvedimenti che tendono a fronteggiare situazioni che richiedono misure di carattere provvisorio in attesa della definizione delle questioni di merito.

E’ perciò astrattamente condivisibile, una volta esclusa la riconducibilità dell’atto all’art. 278 cit., la difesa delle resistenti diretta ad escludere, attesa tale natura, che sussistesse l’obbligo di preventiva comunicazione di avvio del procedimento, sulla cui ritenuta necessità era stato motivato l’accoglimento della domanda di sospensione.

D’altra parte, se non è contestabile la spettanza in capo all’amministrazione di una qualche forma di potere cautelare, va tuttavia rimarcato che il presupposto per l’esercizio di tale potere è essenzialmente costituito dall’urgenza di provvedere, vale a dire dalla presenza di una situazione da fronteggiare in tempi talmente rapidi da giustificare l’omissione degli ordinari mezzi di garanzia. La natura cautelare del provvedimento doveva perciò presupporre, oltre al dubbio sulla legittimità del titolo, una situazione di oggettivo e concreto rischio per gli interessi tutelati, tale da imporre l’adozione di misure immediate e di cui andava evidentemente dato atto nel provvedimento, non potendo la stessa da sola emergere dal mero riferimento alla situazione urbanistica del Comune di Cartoceto.

Da tale ottica è significativo notare che l’autorizzazione, dopo aver ri-chiamato il documento istruttorio in cui si dava atto che “alla luce del parere favorevole espresso dall’ARPAM sussistono garanzie sufficienti per considerare salvaguardati gli aspetti strettamente ambientali” e si rilevava che fosse “oltremodo indispensabile rilasciare autorizzazione alle emissioni in atmosfera per consentire (alla società) di operare in piena legittimità”, ravvisava quindi “la presenza di tutti i presupposti ed i requisiti tecnici ed amministrativi prescritti dalla legge” infine ritenendo che sussistesse “il diritto della ditta interessata all’ottenimento dell’autorizzazione richiesta”.

L’autorizzazione perciò presupponeva tanto la conformità urbanistica quanto l’accertamento dell’esistenza dei dispostivi atti a contenere l’apporto delle emissioni inquinanti nell’ambito dei parametri normativi, cosicché qualsiasi misura cautelare doveva comunque adeguatamente dare atto del livello delle emissioni e del loro grado di tollerabilità nell’ambito del contesto urbanistico considerato.

Se l’esercizio del potere cautelare -la cui efficacia andava comunque confinata nell’ambito di un periodo predefinito, cosa che qui è mancata non essendo stata data alcuna delimitazione temporale per la conclusione del procedimento di verifica, che peraltro non risulta essere stato nel frattempo ancora portato a definizione- era perciò legittimato in astratto dall’esigenza di chiarire il dubbio sulla compatibilità urbanistica, doveva tuttavia essere parimenti considerato che la sospensione del titolo richiedeva ulteriormente una situazione di pericolo (le “gravi ragioni” di cui all’art. 21quater) che, non manifestandosi in re ipsa, doveva essere necessariamente assunta ad esplicito fondamento del provvedimento. D’altra parte una simile valutazione era richiesta dallo stesso art. 278 D.Lgs. 152 del 2006 da cui il provvedimento muove, visto che la norma in parola attribuisce all’amministrazione il potere di diffidare al rispetto delle prescrizioni contenute nell’autorizzazione ed eventualmente di sospendere l’attività autorizzata, ma in tal ultima eventualità imponendo comunque la verifica dell’ulteriore presupposto di una situazione di pericolo per la salute o per l’ambiente.

La mancata motivazione in ordine alla sussistenza di tale presupposto è sufficiente a condurre, con assorbimento di ogni altra censura, all’accoglimento del ricorso con annullamento dell’atto impugnato.

Le spese possono essere compensate tra le parti.

3. Parimenti privo di motivazione sul punto è il provvedimento contingibile ed urgente del Sindaco di Cartoceto, essendo assunta una situazione di rischio per la salute e l’incolumità pubblica sul solo presupposto dell’emanazione del provvedimento provinciale di cui al capo precedente. Anche in questo caso manca ogni riferimento ed elementi concreti, tanto urbanistici che riguardanti il livello ed il tipo di emissioni, idonei a rappresentare una situazione di pericolo che giustificava una tale urgenza nel provvedere.

Anche tale atto va perciò annullato.

Le spese possono essere parimenti compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, riuniti i ricorsi, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del giorno 21/11/2007, con l'intervento dei Magistrati:

Vincenzo Sammarco, Presidente
Luigi Ranalli, Consigliere
Alberto Tramaglini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/02/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Installazione di impianti di radiocomunicazione - Silenzio assenso ex art. 87, c. 9 d.lgs. n. 259/2003 - Decorrenza - Dies a quo - Deposito del parere preventivo dell’ARPA - Non rileva. -- Installazione di impianti di radiocomunicazione - Art. 87 D.Lgs. n. 259/2003 - Richiesta del titolo autorizzatorio edilizio di cui al d.P.R. n. 380/2001- Installazione di impianti di radiocomunicazione - Art. 87, c. 9, D.Lgs. n. 259/2003 - Silenzio assenso - Decorso del termine di 90 giorni - Interruzione - Limiti. Il decorso del termine di novanta giorni, previsto dall'art. 87 comma 9, codice delle comunicazioni elettroniche (d.l. 1° agosto 2003 n. 259) al fine della formazione di un titolo abilitativo idoneo all'attività edificativa del privato, può essere interrotto dall'amministrazione con richiesta di integrazione documentale solo entro il limite di quindici giorni, trascorso il quale resta preclusa all'amministrazione qualsiasi attività interlocutoria, a prescindere dal fatto che il mancato rispetto del termine sia stato causato dalla necessità di procedere ad ulteriori acquisizioni istruttorie (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 16 aprile 2007, n. 323; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 5 agosto 2005, n. 10635). Pres. Cicciò, Est. Massari - V. s.p.a. (Avv.ti Brizzolari e Castelli) c. Comune di Pistoia (avv.ti Papa, Pace e Vitali) - T.A.R. TOSCANA, Sez. I - 11 febbraio 2008, n. 158




REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
- I^ SEZIONE -

N. 158 REG. SENT.
ANNO 2008
n. 881 Reg. Ric.
Anno 2005


nelle persone dei sig.ri:
dott. Gaetano CICCIO’ - Presidente
dott. Saverio ROMANO - Consigliere
dott. Bernardo MASSARI - Consigliere, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 881/05 proposto da VODAFONE OMNITEL N.V., s.p.a., con sede in Torino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Brizzolari e Alessio Castelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Firenze, via Belfiore n. 10,

c o n t r o

il Comune di Pistoia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vito Papa, Federica Paci e Daria Vitale, con domicilio eletto presso lo studio legale Lesiona, in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2,

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
- della nota prot. gen. 20931 del 13.04.2005 successivamente comunicata, con cui il Dirigente del Servizio Urbanistica e Assetto del Territorio del Comune di Pistoia ha ordinato alla Vodafone Omnitel la demolizione della stazione radio base per telefonia mobile esistente nel predetto comune, in via Dalmazia n. 316 (loc. Villaggio Belvedere);
- tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi, ivi compresi, per quanto occorrer possa, l’art. 7 lettera d) e gli artt. 15 e segg. del Regolamento Edilizio del Comune di Pistoia, adottato con delibera di C.C. n. 252 del 17.11.2003 (nella parte in cui assoggettano gli impianti di TLC a concessioni edilizie e relativo procedimento ivi stabilito) e il parere negativo della Commissione Consultiva Edilizia del 01.03.2005, non conosciuto;
- nonché per la declaratoria di efficacia e di validità dell’autorizzazione all’installazione di stazione radio base per telefonia cellulare in Pistoia, Via Dalmazia n. 316, loc. Villaggio Belvedere, conseguita mediante il silenzio-assenso sull’istanza presentata ai sensi del d.lgs. 259/2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza n. 498/05;
Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore, alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008, il dott. Bernardo Massari;

Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Espone la società ricorrente di aver presentato al Comune di Pistoia, in data 1 ottobre 2004, istanza di autorizzazione, ex artt. 86 e seguenti del decreto legislativo n. 259/2003, per l'installazione di una stazione radio base sita in via Dalmazia n. 316.
Con nota dell’11 ottobre 2004 l'Amministrazione comunale invitava la società ricorrente a presentare i nullaosta di ASL e ARPAT.
A sua volta, l'ARPAT, con missiva del 23 dicembre 2004, trasmetteva allo Sportello unico delle attività produttive del Comune di Pistoia il parere tecnico favorevole previsto dall'art. 87 del predetto decreto legislativo.
In data 4 gennaio 2005, essendo decorsi i 90 giorni previsti per la formazione del silenzio assenso, ex art. 87, comma 9, del decreto legislativo n. 259, la società ricorrente comunicava l'inizio dei lavori per la realizzazione dell'impianto, fra l'altro evidenziando che l'unico organismo tecnico alla quale la legge attribuisce una funzione nel procedimento di autorizzazione all'installazione di stazione radio base per la telefonia mobile è l’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente.
Dopo aver ultimato i lavori e attivato la stazione in questione la Vodafone riceveva la nota comunale del 24 febbraio 2005 con cui il Dirigente del Servizio urbanistica e assetto del territorio ordinava l'immediata sospensione dei lavori in quanto "sulla base dell'art. 3, lettera d), della L.R n. 52/99 e dell'art. 7 del Regolamento edilizio vigente le opere in questione sono soggetti a concessione edilizia…. e l'integrazione documentale è stata eseguita solo in parte attraverso la presentazione di nullaosta ARPAT, pervenuto in data 12 ottobre 2004” con la conseguenza che “la mancata presentazione del nullaosta ASL ha comportato l'improcedibilità istruttoria della pratica producendo peraltro la mancata decorrenza dei termini di cui al comma 9 dell'art. 87 del d.lgs. 259/03”.
Avverso tale nota, nonché nei confronti della citata norma del regolamento edilizio comunale adottato con deliberazione consiliare n. 252 del 17 novembre 2003, la società Vodafone proponeva dinanzi a questo Tribunale amministrativo regionale ricorso rubricato al n. 781/2005.
Infine, con provvedimento n. 20931 del 13 aprile 2005, il Dirigente del Servizio urbanistica e assetto del territorio del Comune di Pistoia ordinava la demolizione della stazione radio base di cui trattasi, adducendo che “allo stato attuale le opere risultando eseguite in assenza di permesso di costruire” sono come tali “da ritenersi abusive e soggette all’applicazione dell’art. 132 della L.R. 1/05”.

Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione e falsa applicazione del DPR 380/2001 (artt. 10, 27 e 31), del d.lgs. n. 259/2003 (artt. 86 e segg.) e delle leggi reg. n. 52/1999 (art. 31) e n. 1/2005 (art. 129 e 132) . Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 delle Preleggi e della l. n. 24171990. Violazione e falsa applicazione delle Direttive europee 2002/19/CE, 2202/20/CE, 2202/21/CE, 2202/22/CE. Eccesso di potere per aggravio del procedimento. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Sviamento.
2. Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/2001 (artt. 27 e 31), del d.lgs. n. 259/2003 (artt. 86 e segg.) e delle leggi reg. n. 52/1999 (art. 31 e 3, lett. d) e n. 1/2005 (art. 78, lett. d, 129 e 132) . Violazione e falsa applicazione della l. n. 36/2001, della l. n. 166/2002 e della l. n. 62/1953 (art. 10). Violazione del principio tempus regit actum e di gerarchia delle fonti normative. Violazione e falsa applicazione delle Direttive europee 2002/19/CE, 2202/20/CE, 2202/21/CE, 2202/22/CE. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Sviamento.
3. Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/2001 (artt. 5, 20, 27 e 31), del d.lgs. n. 259/2003 (artt. 86 e segg.) e delle leggi reg. n. 52/1999 (art. 6 e 31) e n. 1/2005 (art. 129 e 132) e dell’art. 15 del Regolamento edilizio del comune di Pistoia. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 delle Preleggi e della l. n. 24171990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Aggravio del procedimento. Sviamento.
4. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 259/2003 (artt. 4, 86 87 e 90). Violazione dei principi di efficienza e imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 cost.). Eccesso di potere per sviamento. Mancata considerazione dell’interesse pubblico al servizio di radio telefonia. Violazione del diritto d’impresa.
5. Violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990 (art. 3) e della l. n. 36/2001 e del Regolamento edilizio del comune di Pistoia. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Sviamento.
6. Violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990 (artt. 1, 7, 8, 10, 14 e 14 bis). Violazione del principio del contraddittorio e dei principi vigenti in materia di procedimento di secondo grado. Eccesso di potere per sviamento. Violazione dei principi di efficienza e imparzialità dell’attività della pubblica amministrazione.
7. Illegittimità derivata. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 259/2003 (artt. 86 e segg.), dell’art. 1, comma 2, della legge n. 241/1990 e del decreto legislativo n. 267/2000 (art. 7) violazione e falsa applicazione della l. n. 36/2001 e della legge regionale toscana n. 54/2000. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Irragionevolezza. Sviamento. Aggravio del procedimento. Violazione del principio di legalità e dell’art. 10 del d.P.R. n. 380/2001.
8. Illegittimità derivata per illegittimità degli artt. 15 e seguenti del Regolamento edilizio del comune di Pistoia. Violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 259/2003 (articoli 86 e seguenti), della legge n. 36/2001 e della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per aggravio del procedimento.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con ordinanza n. 498 depositata il 21 giugno 2005 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame viene impugnata la nota in epigrafe precisata con cui il Dirigente del Servizio Urbanistica e Assetto del Territorio del Comune di Pistoia ha ordinato alla Vodafone Omnitel la demolizione della stazione radio base per telefonia mobile esistente nel predetto comune, in via Dalmazia n. 316, nonché gli atti presupposti, tra cui, l’art. 7 lettera d) e gli artt. 15 e segg. del Regolamento Edilizio del Comune di Pistoia, adottato con delibera di C.C. n. 252 del 17.11.2003 (nella parte in cui assoggettano gli impianti di TLC a concessioni edilizie e relativo procedimento ivi stabilito) e il parere negativo della Commissione Consultiva Edilizia del 01.03.2005.

Il ricorso è meritevole di accoglimento nei sensi di seguito precisati.
In particolare, assorbente considerazione deve essere riservata al terzo e quinto e settimo motivo con cui si lamenta, da un lato l’insussistenza dell’obbligo di allegazione del parere della ASL competente previsto, invece, dall’art. 15 del Regolamento edilizio comunale di cui si assume perciò l’illegittimità, dall’altro il perfezionamento del titolo autorizzatorio necessario per la realizzazione dell’impianto, attesa la decorrenza dei novanta giorni dalla presentazione dell’istanza per la formazione del silenzio assenso codificato dall’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003.
La tesi appare condivisibile.
Dispone l’art. 87 del d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 recante il Codice delle comunicazioni elettroniche che “L'installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici e la modifica delle caratteristiche di emissione di questi ultimi e, in specie, l'installazione di …di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili GSM/UMTS…viene autorizzata dagli Enti locali, previo accertamento, da parte dell'Organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all’art. 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della citata legge”.
A sua volta l’art. 14 della l. n. 36/2001 (Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) stabilisce che “le amministrazioni provinciali e comunali, al fine di esercitare le funzioni controllo e di vigilanza sanitaria e ambientale per l’attuazione della presente legge, utilizzano le strutture delle Agenzie regionali per la protezione dell’ambiente”.
Spetta, dunque, all’ARPA, nell’ambito del procedimento di autorizzazione all’installazione dei sistemi per il servizio di telefonia cellulare, il potere di rilasciare il parere di cui al comma 1 dell’art. 87 del codice delle comunicazioni (TAR Lazio, sez. II, 7 giugno 2006, n. 4397).
L’insieme delle disposizioni appena citate ha visto consolidare l’interpretazione secondo la quale, nella materia, il termine per la formazione del silenzio-assenso di cui al comma 9 dell’art. 87 decorre dalla presentazione della domanda corredata dal progetto, e non dalla ricezione, da parte del comune, del parere dell'Arpa, in quanto ai sensi dell'art. 87, comma 4, del citato decreto il deposito del parere preventivo favorevole dell'Arpa non è prescritto per la formazione del titolo edilizio ovvero per l'inizio dei lavori, ma solo per l'attivazione dell'impianto (TAR Veneto, sez. II, 23 aprile 2007, n. 1283 TAR Lecce, sez. II, 24 agosto 2006 n. 4279; TAR Catania, sez. II, 23 settembre 2005 n. 1478; TAR Napoli, sez. I, 17 dicembre 2004 n. 19379)..
Si è altresì precisato che le regole dettate dall'art. 87, d.lgs. n. 259/2003 in tema di autorizzazione all'installazione di impianti di radio comunicazione costituiscono principi fondamentali operanti in materie di competenza ripartita, con la conseguenza che, fatte salve le disposizioni a tutela dei beni ambientali e culturali, è contraria ai suddetti principi la previsione normativa o regolamentare di un procedimento parallelo, volto a munire il richiedente anche del titolo autorizzatorio edilizio di cui al d.P.R. n. 380 del 2001 (TAR Sicilia, Catania, sez. II, 19 aprile 2007).

Alla stregua delle argomentazioni che precedono appare evidente che il Comune di Pistoia non poteva legittimamente, sia pur invocando in proposito l’art. 15 del proprio Regolamento edilizio, richiedere alla società ricorrente la produzione di un parere tecnico non previsto dalle norme sopra rassegnate, con l’ulteriore conseguenza che tale richiesta non era idonea a interrompere il termine per la formazione del silenzio assenso.
Invero il comma 5 del citato art. 87 secondo cui “Il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, il rilascio di dichiarazioni e l'integrazione della documentazione prodotta” con l’effetto di rinnovazione del termine di cui al comma 9, non può essere interpretato nel senso che qualsivoglia richiesta dell’Amministrazione sia idonea a produrre l’effetto interruttivo in parola, atteso che accedendo a tale opzione interpretativa verrebbe rimesso totalmente alla volontà dell’ente locale la conclusione del procedimento di cui trattasi, così eludendo le finalità acceleratorie fatte proprie dal codice delle comunicazioni.
Infatti, il decorso del termine di novanta giorni, previsto dall'art. 87 comma 9, codice delle comunicazioni elettroniche (d.l. 1° agosto 2003 n. 259) al fine della formazione di un titolo abilitativo idoneo all'attività edificativa del privato, può essere interrotto dall'amministrazione con richiesta di integrazione documentale solo entro il limite di quindici giorni, trascorso il quale resta preclusa all'amministrazione qualsiasi attività interlocutoria, a prescindere dal fatto che il mancato rispetto del termine sia stato causato dalla necessità di procedere ad ulteriori acquisizioni istruttorie (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 16 aprile 2007, n. 323; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 5 agosto 2005, n. 10635).

E’ stato, altresì, precisato che il principio di tipicità degli atti amministrativi esclude che un qualsiasi procedimento possa essere sospeso se manca una norma che preveda il relativo potere, anche in caso di inottemperanza alle richieste istruttorie illegittimamente avanzate dall’Amministrazione (T.A.R. Piemonte, sez. I, 6 luglio 2005, n. 2441).

Posto, quindi, per quanto sopra argomentato, che per effetto del decorso del termine di 90 giorni doveva ritenersi formato il titolo autorizzatorio previsto dalla legge, l’Amministrazione, fatto salvo il potere di procedere in autotutela ed in presenza dei necessari presupposti all’annullamento dell’autorizzazione, non poteva legittimamente disporre la demolizione dell’impianto già realizzato.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’ordinanza di demolizione.

In relazione alla natura della controversia, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 9 gennaio 2008.

F.to Gaetano Cicciò - Presidente
F.to Bernardo Massari - Consigliere, rel. est.

F.to Mario Uffreduzzi - Direttore della Segreteria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 Febbraio 2008
Firenze, lì 11 Febbraio 2008
IL DIRETTORE DELLA SEGRETERIA
F.to Mario Uffreduzzi